Deber de Fidelidad, Necochea

Dicen que fidelidad debe llegar hasta el momento del divorcio
La justicia de Necochea dispuso que el deber de fidelidad se extiende hasta la sentencia de divorcio por lo que cualquier "desliz" previo a ese momento podrá ser considerado legalmente como "adulterio".


El fallo, no unánime, de la Cámara Civil y Comercial de esa localidad bonaerense promete generar polémica entre quienes se encuentran separados de hecho o en proceso de divorcio pero sin sentencia definitiva.
Según el texto completo del expediente publicado en el Diario Judicial, el tribunal dispuso el pasado 27 de noviembre que "el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho".
Así lo entendieron Humberto Garate y Fabián Loiza, dos de los magistrados, en el marco de un juicio de divorcio con causal de adulterio que inició Mirta González contra su esposo, tras 34 años de casados.
"Yo solamente contesté a la pregunta de la jueza sobre si mi esposo había sido infiel. Dije sí. El era un `picaflor, un mujeriego, y yo lo supe incluso desde cuando vivíamos juntos", dijo a Télam sorprendida Mirta González, quien aseguró no estar aún enterada de que había salido la sentencia de su divorcio.
González contó que "su ex marido, de quien se separó de hecho hace 9 años, tras una convivencia de 34 años y un hijo en común, no era una mala persona pero cometió un error, que yo no oculté cuando la jueza me interrogó".
El juez que votó en disidencia, Hugo Locio, expuso que "estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes".
"El deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe", concluyó Locio, para rechazar la demanda.
El hombre había dejado la vivienda que compartía con su esposa en la localidad de Juan N. Fernández en julio de 1999 y, según el fallo, a los pocos meses, ya se encontraba en convivencia con otra mujer en el mismo barrio.
En mayoría, el tribunal sostuvo que no existió una separación "amigable" ni "mutuamente acordada", ni que hubo un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una "adhesión" de la cónyuge a dicha situación.
Por otra parte, tampoco entendieron que había "elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad".
"El deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges", aclararon los jueces Fabián Marcelo Loiza y Humberto Garate, quienes dieron por acreditado que el hombre incurrió en "violación de fidelidad".
Por esa razón, los camaristas hicieron lugar a la demanda de divorcio y disolvieron la sociedad conyugal.(Télam)
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En la ciudad de Necochea, a los 27 días del mes de noviembre de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, y de Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “GONZALEZ, Mirta Alicia c/GARCIA, Juan Carlos s/Divorcio Vincular” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Hugo Alejandro Locio, Humberto Armando Garate y Fabián Marcelo Loiza (Acuerdo Extraordinario nº 1210, Acta nº 1310 del 22/08/06 de esta Excma. Cámara).
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿ Es justa la sentencia de fs. 117/122 vta.?.
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO:
I- A fs. 117/122vta. el Sr. Juez a quo, en lo que resulta pertinente, resuelve rechazar: 1- la demanda de divorcio incoada por Mirta Alicia González contra Juan Carlos García por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves y 2- la reconvención deducida por Juan Carlos García contra Mirta Alicia González, por la causal de injurias graves; 3- decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el art. 214 inc. 2º del CC., sin atribución de culpabilidad a las partes, decretando disuelta la sociedad con efecto retroactivo a la notificación de la reconvención (25 de agosto de 2003); 4-las costas de la demanda y de la reconvención se imponen en el orden causado (68 seg. párr. CPC.).
A fs. 125 apela la cónyuge la sentencia de fs. 117/122 vta.., y a fs. 126 apela por altos los honorarios regulados. En la misma presentación, la Dra. Cappi por derecho propio, apela los honorarios por bajos.
Radicados los autos ante esta instancia la apelante expresa agravios a fs. 132/35, los que reciben réplica de la contraparte a fs. 137/139vta.
Se agravia en primer lugar, del rechazo de la causal de divorcio contemplada en el art. 214 inc. 1º del Código Civil en su remisión al art. 202 inc. 5º -abandono voluntario y malicioso- en razón de entender el sentenciante que dicha causal no ha quedado acreditada.
Expresa que el justiciante refiere que los testigos de su parte declaran no saber o no conocer las causas que dieron origen a la separación, en tanto el demandado niega la única posición formulada al efecto, por lo que, expresa, no resulta probado el abandono voluntario y malicioso.
Sin embargo, aduce, olvida el sentenciante que es doctrina legal de nuestro máximo tribunal que, probado el abandono, se presume su carácter voluntario y malicioso y corresponde al cónyuge que dejó el hogar acreditar las razones que legitimaron su accionar como modo de desvirtuar la presunción iuris tantum que opera en su contra.
En autos, concluye, ha quedado probado el alejamiento del demandado del hogar conyugal. Dicha circunstancia se desprende no solo de las declaraciones de los testigos, quienes expresan que quien se retiró de la vivienda que los cónyuges compartían fue García, sino también de las posiciones (primera, segunda y cuarta) y de los propios hechos que narra el demandado en su responde, quien a su vez relata supuestas razones que habrían dado lugar a su proceder, pero sin acreditarlas.
Se agravia también la apelante del rechazo de las causales de adulterio e injurias graves invocada en subsidio, por entender el sentenciante que las mismas no han quedado acreditadas con la prueba rendida en autos.
Aduce que el a quo refiere que si bien se establece una relación extramatrimonial actual del demandado, no queda probado “con grado de certeza que requiere la condena” que dicha relación existía al tiempo de la separación de hecho.
Expresa que quienes deponen sobre la cuestión, solo relatan hechos no percibidos en forma directa, lo que se suma a la existencia de relaciones de parentesco o amistad que restan credibilidad a sus testimonios.
Considera que yerra la sentencia en el criterio que emplea para apreciar, con la sana crítica que la ley exige, las declaraciones testimoniales.
Arguye que si bien por principio general la jurisprudencia desecha el valor probatorio de los llamados “testimonios de referencia”, se los admite a los fines de acreditar hechos que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas –así, los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio (conf. PALACIO, Lino, “Tratado de Derecho Procesal”, p. 565-566).
Y del mismo modo, expresa, dado que en cuestiones de familia solo son las personas más allegadas a las partes, ya sean amigos o parientes, quienes pueden deponer sobre circunstancias relativas a la vida de un matrimonio, hechos estos que están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas, no corresponde por tales motivos restar atendibilidad a sus testimonios.
Por lo demás, agrega, es de destacar que el criterio sustentado en la sentencia según el cual el deber conyugal de fidelidad cesaría tras la separación de hecho no es imperante y cita jurisprudencia de tribunales nacionales y de la Corte Provincial en ese sentido.
Finalmente, y como tercer agravio, ataca la distribución de las costas en el orden causado.
II- Tal como surge del relato que antecede, el rechazo de las causales planteadas en la reconvención ha sido consentido por el cónyuge. Por lo que en esta alzada sólo corresponde ceñirse, atento el tenor de los agravios de la accionante, a la consideración de las causales que fundaron la demanda de divorcio planteada por la cónyuge.
La acción se fundamentó en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1º; 202 incs. 1º, 4º y 5º).
Señala la cónyuge que contrajo matrimonio con el Sr. Juan Carlos García en la localidad de Juan N. Fernández, circunstancia que se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña (v. fs. 6), habiendo nacido de dicha unión un hijo varón que a la fecha de la demanda es mayor de edad.
Que transcurridos 34 años de matrimonio el cual se desarrolló con total normalidad, con los altibajos propios de toda convivencia pero sin problemas serios que la afectaran, en el mes de julio de 1999 el Sr. García se retira del hogar conyugal, previo recoger todas sus pertenencias.
Que algunos meses después del abandono, Juan Carlos García se traslada a una vivienda en la cual conviviría junto con la Srta. Fernanda Lertora, con quien el demandado mantenía una relación amorosa desde unos meses atrás, todo lo cual surge de la exposición civil que fuera realizada ante la Comisaría 1ra. de Necochea, destacamento Juan N. Fernández con fecha 6/03/00.
Agrega que el Sr. García se exhibía públicamente en compañía de la Srta. Lertora desde varios meses atrás de hacer abandono del hogar en que habitaba junto con la actora. Que con posterioridad, tras retirarse del hogar en que habitaban juntos y previo residir en hoteles y casas de amigos durante algunos meses, en el mes de febrero de 2000 comienza a cohabitar con la Srta. Lertora, situación persistente hasta la actualidad.-
Al contestar la demanda (v. fs. 21/24) el accionado admite que se retiró del hogar conyugal, pero que la ruptura de la comunidad de vida no ha sido injustificada, sino que ha sido inducida y planificada por la demandante, quien en forma unilateral decidió la cesación de la convivencia, por cuanto la actora –aduce- fue quien lo echó de la vivienda, depositando parte de los efectos personales más elementales en la camioneta que manejaba el suscripto.
Respecto de la causal de adulterio, aduce que la relación extramatrimonial a la que se refiere la actora, fue totalmente inexistente a la fecha que pretende la misma, ya que su vinculación sentimental con la Srta. Lertora surgió mucho después de que fuera excluido del hogar conyugal.
Ahora bien, como se ha dicho “en el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvería la vida conyugal (conf. SCBA, Ac. 37.420, DJBA, tº 117, pág. 159).-
Puesto a analizar la causa a dicho fin, adelanto que de la prueba aportada no surgen elementos para crear convicción sobre la procedencia de las causales de divorcio invocadas.
Respecto de la causal de adulterio e injurias graves, más allá del esfuerzo demostrado por la actora para probar que la relación del Sr. García con la Srta. Lertora se inició con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial, tal extremo no ha podido acreditarse.
Coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren los testigos presentados por la accionante son de referencia, lo cual resta valor probatorio a dichas exposiciones.
En efecto, ninguno de los testigos presentados por la Sra. García expresan haber presenciado los hechos que relatan respecto de la relación del Sr. García con la Srta. Lertora (v. testimonios Susana Graciela Hansen, fs. 71/vta. posición QUINTA; Mirta Amalia Colantonio, fs. 73/vta. posición QUINTA; Amalia González, fs. 74/vta. posición QUINTA).
Y si bien en el juicio de divorcio se aceptan los testimonios de los parientes y amigos íntimos de la pareja por ser los que precisamente pueden conocer hechos de su intimidad, en el caso, tal circunstancia sumada al hecho de la falta de conocimiento personal de los acontecimientos narrados y a que dicha prueba no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de convicción de la causa, conduce a la inatendibilidad de dichos testimonios (conf. arts. 384, 424, 456 CPC).
Como se ha dicho, “quien declara apoyándose en un conocimiento meramente referencial, no es testigo en la dimensión estricta del vocablo, desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex audito alieno (SCBA, 5/11/74, AS, 1974-III-619; Fenochietto “Código Proc. Civ. y Com. Pcia. de Bs. As.” P. 439, pto. 4.; Ed. La Roca, Bs. As. 1986)”.
Y también “en el caso específico del proceso de divorcio, la jurisprudencia está conteste en que los amigos íntimos del matrimonio son los mejores calificados para declarar respecto de la conducta de los cónyuges. Dichas declaraciones adquieren fuerza siempre que estén revestidas de seriedad, no se contradigan con otras pruebas y no induzcan a fundadas sospechas (conf. CSMartín, sala II, 15/4/80, Colegiación, p. 51, sum. 22 cit. por Fenochietto ob. cit. p. 462, pto. 3.a)).
De la prueba de absolución de posiciones, tampoco puede obtenerse dato alguno que arroje luz al respecto (v. fs. 69 y 96).
En conclusión, siendo que la prueba del adulterio debe valorarse con sentido estricto, no encuentro elementos probatorios idóneos para crear la convicción en este juzgador sobre la existencia del adulterio denunciado ni de las injurias graves insinuadas por la accionante. No ha podido dicha parte probar con certeza que la aludida relación del Sr. García con la Srta. Lertora fue el hecho determinante de la ruptura de la convivencia matrimonial, por lo que propicio rechazar las causales previstas en el art. 202 inc. 1º y 4º del Cód. Civ.; arts. 384 y 456 CPC.
Respecto de que se encuentra probado el concubinato del Sr. García durante la separación de hecho y la controversia en doctrina y jurisprudencia a la que alude la apelante en cuanto al deber de fidelidad durante la separación de hecho, adelanto mi postura en el sentido de que el deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe.
Así se ha dicho, con fundamentos que comparto que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Sup. Trib. de Córdoba, sala Civil, sent. 1-IX-2000) y que “la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella” (Sup. Trib. Entre Ríos, sent. del 20-VI-2003, voto Dra. Schaller in re “K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio Vincular”; Cam. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 2007-02-13, por mayoría, LLBA, 2007 (octubre), 980).
Desde la doctrina han sustentado dicha postura Zannoni, E. y Bíscaro, B, “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho” (JA. 1995-II-355); Aréchaga, Patricia “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho” (ED 165-277);0 Chechile, Ana “Deber de fidelidad y separación de hecho” (JA, 1997-IV-887), “Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio (JA, 2000-II-449; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo? Rev. Derecho de Familia. Bs. As. Ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Solari “El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho” (LLBA, 2007 (octubre), 980), también “El deber de fidelidad en la separación de hecho y el plazo de espera conyugal” LLPatagonia 2007 (febrero), 778).
En esa misma postura se adscribe la Corte Suprema de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re “A.C.C. en jº 25.736/26.871 G.,A.B. c/A.C. p/Divorcio-Daños y Perjuicios s/Cas” sent. del 11-VII-2003), en donde la distinguida magistrada afirmó “la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.
Queda por evaluar la causal de abandono malicioso y voluntario invocada.
Al respecto, y si bien es cierto que como aduce la apelante existe una presunción iuris tantum de que el abandono del hogar es voluntario y malicioso, ha de compartirse el criterio expuesto por el primer sentenciante respecto de que la causal no ha sido probada por la ahora recurrente.
La prueba aportada por la actora (declaraciones testimoniales de Susana Hansen (v. fs. 71/72), Mirta Colantonio (v. fs. 73/vta.) y Amalia González (v. fs. 73/vta.) no aportan en un sentido afirmativo respecto de la existencia del abandono. No habiéndose arrimado al expediente otras pruebas que corroboren la existencia de la causal.
Por el contrario, habiendo negado el abandono del hogar el demandado en la posición primera (fs. 69) expresando: “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...”, las declaraciones testimoniales de Carlos A. Villa y Stella M. Herrera resultan contestes en que la Sra. González instó a su esposo a retirarse del hogar conyugal.
Así el primero de los testigos relata “...un día como hoy apareció en mi casa con las cosas arriba de la camioneta, porque la Sra. se la había puesto arriba de la camioneta”...”...yo le bajé las cosas a mi casa y quedó viviendo tres meses” (v. fs. 97/98 posiciones SEGUNDA y TERCERA). Por su parte la testigo Herrera expresó “Apareció en mi casa con toda la ropa que usaba para trabajar comentando que le había sacado la ropa toda afuera su Sra. esposa en bolsos y valijas...” (v. fs. 98 posición CUARTA).
Dichos testimonios por su precisión, concordancia y su vivencia personal de los hechos que narran los testigos, resultan válidos a fin de corroborar la versión del accionado respecto al menos, de las circunstancias por las cuales cesó la convivencia en el hogar conyugal (arts. 384, 424, 456 CPC).
En consecuencia, a mi criterio, en autos ninguna de las partes demostró que la ruptura de la convivencia haya sido justificada por el comportamiento del otro cónyuge. En este ítem tampoco la carga probatoria ha sido cumplida, por lo que no existe mérito en la causa para imputar responsabilidad por la supresión de la vida en común a sólo uno de los esposos; en consecuencia, propicio confirmar también el rechazo de la causal en examen.
Por último, no habiendo sido materia de concreto agravio, lo decidido por el juez a quo en el punto 3) de la sentencia apelada, divorcio por la causal contenida en el art. 214 inc. 2º del CC., me encuentro eximido de asumir dicha cuestión.
De prosperar la solución que propicio deberá confirmarse la sentencia de fs. 117/122vta., con costas a la apelante vencida (conf. arts. 198, 202 inc. 1º, 4º,5º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC).
Por las consideraciomes expuestas, a la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
Me veo obligado a disentir con mi distinguido colega preopinante.
Por una cuestión de orden, dado como han sido planteadas las causales por la actora apelante, comenzaré abordando la causal de abandono voluntario y malicioso.
La jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5 Cód. Civ.) se configura como tal cuando se produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, específicamente las de cohabitación y asistencia (v. La Ley 123-178; 136-1095; ED 50, 477, entre otros). Y que operado el abandono material se presume su carácter voluntario y malicioso, incumbiéndole por tanto al cónyuge que se ha alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandono (conf. (S.C.B.A., Ac. 71.356 del 6-4-99, Ac. 80.195 del 15-5-02, Ac. 78.634 del 2-4-03, sumario JUBA B25008; este trib. reg. 7 (S) del 15/02/03; reg. int. 29 (S) del 10/04/07).
En autos se encuentra demostrado el abandono de la convivencia por parte del Sr. García. Controvierte dicho cónyuge que haya existido malicia y voluntariedad en el alejamiento, expresando “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...” (v. absol. pos. fs. 69 posición primera).
A contrario de lo expresado en el voto antecedente, no encuentro en la causa elementos probatorios que demuestren la veracidad de las afirmaciones del demandado.
Los testigos Carlos Villa y Stella M. Herrera, que se citan en el voto anterior (al que me remito en orden a la brevedad), no aportan ningún dato de convicción al respecto, en tanto sólo testifican sobre la aparición del Sr. García en su hogar con sus pertenencias en su vehículo y hacen referencia a los comentarios del propio García respecto de que la esposa “le había sacado la ropa toda afuera....en bolsos y valijas...” (v. test. Sr. Villa fs. 98 posición CUARTA), por lo que de tales testimonios no puede colegirse con grado de convicción suficiente que el alejamiento del Sr. García haya sido impuesto por su esposa como se expresa al contestar la demanda.
Por lo cual, entiendo que el demandado no ha podido revertir la presunción de voluntariedad y malicia que existe en su contra, estando a su cargo la prueba que justifique su alejamiento (arts. 375, 384 y concs. CPC).
Tampoco he de coincidir con el tratamiento otorgado en el voto anterior a las causales de adulterio e injurias graves.
Es que, puesto analizar los antecedentes de la causa, advierto un hecho incontrastable, en tanto surge de las afirmaciones de los testigos presentados por el demandado y de las propias afirmaciones del cónyuge: que poco tiempo después de producirse el alejamiento del Sr. García del hogar conyugal, éste ya estaba viviendo en concubinato con la Srta. Lertora.
En efecto, al contestar la demanda y al absolver posiciones el Sr. García admite que mantiene una relación amorosa con la Srta. Fernanda Lertora y que en la actualidad convive con ella (v. fs. 22vta. y fs. 69 TERCERA Y CUARTA AMPLIATORIA).
A fs. 5 obra copia de la exposición policial realizada en el mes de marzo del año 2000 por la actora donde dicha parte expresa: ”Que la deponente se halla casada legalmente desde hace 34 años a la fecha con Juan Carlos García, de cuya unión nació un hijo el cual cuenta actualmente con 29 años de edad. Que desde hace 8 meses a la fecha se hallan separados de hecho por cuestión de infidelidad de parte de su marido. Que el mismo desde hace aproximadamente un mes a la fecha se halla viviendo en concubinato con Fernanda Lertora, persona esta con la cual engañaba a la deponente cuando se separaron”. El hecho alegado respecto de la convivencia con la Srta. Lertora no ha sido negado.
La Sra. Stella M. Herrera, testigo presentada por el Sr. García, arroja más luz sobre la situación, ya que al ser preguntada A LA PRIMERA PARA QUE DIGA EL TESTIGO CON QUIEN CONVIVE EN LA ACTUALIDAD EL SR. GARCIA contestó: “Con María Fernanda Lertora, hará dos años, después que se fue de la casa, los papás de la chica se trataban con el matrimonio García, los sábados y domingos comían juntos, iban a cenas sociales que había en el pueblo, una vez compartí una reunión social en la mesa con ellos”.
Creo que en ese corto pero explícito testimonio se describe las complejas relaciones que se suscitaron entre los protagonistas y la realidad que llevó a la ruptura del matrimonio González-García.
No puedo menos que interpretar que si García inmediatamente después de dejar el hogar conyugal ya convivía con la Srta. Lertora, existe una fuerte presunción de que dicha relación existiera antes de su alejamiento del hogar conyugal. Es decir, el hecho certero posterior (convivencia con la Srta. Lertora después de la ruptura de la convivencia matrimonial) arroja luz sobre el hecho anterior sobre el que existía una incertidumbre inicial (que la relación existía antes de la ruptura de la convivencia matrimonial).
Dicha lógica también debe ser aplicada a la hora de interpretar los testimonios presentados por la cónyuge accionante.
Es que, si bien coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren dichos testigos son de referencia, entiendo que realizando una interpretación integral de la prueba testimonial presentada por la actora, no puede obviarse que existe coincidencia y reiteración en los testimonios respecto de que la relación del Sr. García con la Srta. Lertora existía con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial (v. testimonios Susana Graciela Hansen, fs. 71/vta. posiciones TERCERA, CUARTA y QUINTA; Mirta Amalia Colantonio, fs. 73/vta. posición QUINTA; Amalia González, fs. 74/vta. posiciones TERCERA, QUINTA y ampliatoria SEXTA).
Rescato asimismo lo expresado por ésta última testigo respecto de que la Sra. González tuvo un altercado con la Srta. Lertora, al ver a ésta última y a su esposo exhibiéndose en el club de Juan N. Fernández (v. fs. 74 pos. QUINTA y SEXTA ampliatoria), lo cual es corroborado por la testigo Colantonio (v. fs. 73 pos. QUINTA).
Como lo manifestado por la testigo Susana Graciela Hansen, que al preguntársele cómo sabe que el demandado tenía esa relación extramatrimonial con la Srta. Lertora contestó: “Sabíamos de la relación por dichos propios de García en su momento a mis hijos y varios viajes que realizó a la provincia de La Pampa. Los invitaba a acompañarlos pero con camarera les decía, porque el viajaba con camarera y porque mi esposo mismo había hablado con él sobre éste tema, de las posibles incidencias que podría tener esto en su matrimonio” (v. fs. 71/72 pos. QUINTA).
También resulta ilustrativo de la situación de conflicto que vivía el matrimonio González-García el testimonio del Sr. Carlos A. Villa (testigo de la parte demandada, quien dijo ser amigo íntimo de las partes, que al ser preguntado: A LA SEGUNDA, PARA QUE DIGA EL TESTIGO SI SABE CUAL FUE LA RAZÓN DE LA SEPARACIÓN DE LAS PARTES contestó: “Que la Sra. decía que andaba con otra chica, yo no estaba en Juan N. Fernández, falté por razones de trabajo, cuando volví a la casa y quise arreglar la pareja porque se llevaban muy bien, íbamos a todos lados, paseábamos y un día como hoy apareció en mi casa con las cosas arriba de la camioneta, porque la Sra. le había puesto las cosas arriba de la camioneta”.
En conclusión, de los elementos antes enumerados, a mi criterio, surgen presunciones graves, precisas y concordantes configurativas, durante la convivencia matrimonial de la causal prevista en el art. 202 inc. 4º del Cód. Civ. (arts. 384 y 456).
Más allá de ello, encuentro atendible también el argumento de la actora respecto de la violación al deber de fidelidad durante la separación de hecho, como configurativa de la causal de adulterio.
Como ya expresé, se encuentra probado en autos el concubinato del Sr. García con la mencionada Srta. Lertora, a los pocos meses de estar separado de hecho de la accionante.
Y aquí surge un tema, por demás controvertido en la jurisprudencia y en la doctrina, vinculado al deber de fidelidad durante la separación de hecho.
Sobre el tema en cuestión, pueden diferenciarse tres criterios.
En el primero, se enrolan fallos en que se ha resuelto que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho” (Cám. Nac. Civ., Sala I, sent. del 9/III/2004, LL. 5-VIII-2004, 5; Cám. Nac. Civ., sala K, sent. del 13-XI-2001; Sala A, 25/9/97, J.A. 1998-III-365; sala C, 18/3/97, LL. 1998-A-229; sala F, 12/10/94, por mayoría, con disidencia de la Dra. Highton, JA. 1995-III, p. 350 y ss.; sala G, 16/8/95, ED 167, 471; sala L, 15/12/94, por mayoría, LL, 1996-B-43;Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 30/VI/2003, LL., Litoral 2004 (julio), 649; CC1º Quilmes 4068 RSD 3-4, S, 6/2/04; Cám. Nac. Civ.; Cám. Civ. Com. San Nicolás, J.A. 1996-I-298; Cám. 1º Civ. Com. Sala II, Bahía Blanca 8/4/96, La Ley Buenos Aires 1997-998 entre otros).
En el mismo sentido se ha expedido el Alto Tribunal Provincial al expresar: “el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado. El transcurso del plazo aludido –en el caso, tres años- constituye solo un presupuesto de la acción, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (arts. 198, 217, Cód. Civ., texto ley 23.515)” (Ac. 47.552, sent. del 15/III/1994).
En la doctrina se adscriben a esta postura Álvarez Onofre “El deber de fidelidad en la separación personal” (ED, 166-217) y “Fidelidad conyugal y separación personal” (ED 167-470); Di Lella, Pedro “Sorprendente y sorpresivo fallo” en Rev. Derecho de Familia, Bs.As. Ed. A. Perrot, 1992, nº 7, pág. 122; Sambrizzi, Eduardo A. “Abandono del hogar, infidelidad y reparación del daño moral (ED, 191-367); D’antonio, Daniel H. “Separación de Hecho” en Méndez-Costa-D’antonio, Derecho de Familia, Santa Fe, ed. Rubinzal 2001, Tº II, pág. 411/414 entre otros).
Sustentando un criterio contrario al anterior están los tribunales que han sostenido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Sup. Trib. de Córdoba, Sala Civil, sent. 1-IX-2000) y que “la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpretar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella” (Sup. Trib. Entre Ríos, sent. del 20-VI-2003, voto Dra. Schaller in re “K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio Vincular”; Cam. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 2007-02-13, por mayoría, LLBA, 2007 (octubre), 980).
Desde la doctrina han sustentado dicha postura Zannoni, E. y Bíscaro, B, “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho” (JA. 1995-II-355); Aréchaga, Patricia “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho” (ED 165-277); Chechile, Ana “Deber de fidelidad y separación de hecho” (JA, 1997-IV-887), “Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio (JA, 2000-II-449; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo? Rev. Derecho de Familia. Bs. As. Ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Solari “El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho” (LLBA, 2007 (octubre), 980), también “El deber de fidelidad en la separación de hecho y el plazo de espera conyugal” LLPatagonia 2007 (febrero), 778).
Por último, están los que han adoptado una posición intermedia respecto del tema en debate: se acepta la existencia del deber de fidelidad durante un cierto tiempo, después del cual se considera que la separación es de mutua voluntad y no se acepta la invocación de la infidelidad como causal de divorcio o separación personal (Suprema Corte de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re “A.C.C. en jº 25.736/26.871 G.,A.B. c/A.C. p/Divorcio-Daños y Perjuicios s/Cas” sent. del 11-VII-2003) Cám. Nac. Civ., Sala J, Sent. del 31/V/2000; ídem, Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 13/IV/2000, en LL. Litoral, 2001, 2001-552; Trib. Sup. de Justicia Pcia. Neuquen, 2006-04-06; voto en minoría del Dr. Pettigiani en in re “P.A.,R. C/O.A. s/Divorcio Vincular” Ac. 91.755; Cám. Civ. Com. Azul, sala II, reg. 61 del 30/04/07).
Expuestas someramente las posiciones respecto del tema, adelanto mi postura en cuanto a que el deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges.
Tal criterio resulta conforme con los postulados expresados por el legislador en los arts. 198, 201, 202, 217 y 229 del Código Civil y con la doctrina legal del Alto Tribunal Provincial antes citada que se encuentra vigente.
Si bien es cierto que el magistrado se encuentra inmerso en una realidad social cambiante a la que debe comprender, valorar y conciliar con la letra de la ley para lograr soluciones justas, entiendo que tiene la facultad de ponderar las circunstancias fácticas de cada causa y valorar aquellas que pudieran hacer excepción a la regla general sentada en la ley, haciendo mérito del acuerdo mutuo de separación de hecho entre los consortes, del prolongado tiempo en que los cónyuges se han mantenido separados de hecho, de las actitudes de uno u otro cónyuge en cuanto al respeto del deber de fidelidad y en definitiva al respeto que se deben mutuamente. Creo que el derecho le otorga a los jueces los instrumentos jurídicos para hacer valer tales circunstancias (por ejemplo la doctrina de los actos propios o del abuso del derecho) sin necesidad de negar o limitar ab initio los claros postulados de la ley (en esa línea de pensamiento Cám. 1º CC. San Isidro, Sala I, del 2/6/98 (ED, 181-83).
Volviendo al caso, no advierto, dadas las circunstancias fácticas de la causa antes desarrolladas, que pueda hablarse de separación “amigable” ni “mutuamente acordada”, tampoco del transcurso de un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una “adhesión” de la cónyuge a dicha situación, ni elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad; todos elementos que han servido para flexibilizar la situación de los cónyuges durante la separación de hecho respecto del cumplimiento del deber de fidelidad, que no advierto en autos.
Tales argumentos refuerzan mi convicción respecto de que la demanda de divorcio debe prosperar también por la causal de adulterio (conf. arts. 198, 202 inc. 1º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267 y concs. CPC).
De prosperar la solución que propicio deberá: Revocarse los puntos 2), 3) y 4) de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia hacer lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), decretándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Con costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC).
Por ello a la cuestión planteada, voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos a los consignados en el voto del Dr. Garate.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO:
Corresponde -por mayoría- revocar los puntos 2), 2 bis), 3) y 4) de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia hacer lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), y declarándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Con costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC). Atento a cómo ha sido resuelta la cuestión, la apelación de honorarios interpuesta a fs. 126 y lo establecido en los arts. 31, 23 y 9 ap. 1 inc. 1 de la ley arancelaria, se regulan los honorarios de las Dras. Cecilia Cappi y Juliana Amela por sus trabajos realizados en la presente demanda de divorcio, en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-) y PESOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA ($ 2.730.-), respectivamente y por la reconvención interpuesta se regulan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-), modificándose así la citada sentencia en cuanto ha sido materia de recurso. Por los trabajos presentados ante esta Excma. Cámara, se regulan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150.-) y a la Dra. Juliana Amela la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) (arts. 9, 14, 15, 16, 23, 31, 54 y 57 ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, 27 de noviembre de 2007.-
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, -por mayoría- se revocan los puntos 2), 2 bis), 3), 4) y 5 de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia se hace lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), decretándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC). Atento a cómo ha sido resuelta la cuestión, la apelación de honorarios interpuesta a fs. 126 y lo establecido en los arts. 31, 23 y 9 ap. 1 inc. 1 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de las Dras. Cecilia Cappi y Juliana Amela por sus trabajos realizados en la presente demanda de divorcio, en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-) y PESOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA ($ 2.730.-), respectivamente y por la reconvención interpuesta se fijan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-), modificándose así la citada sentencia en cuanto ha sido materia de recurso. Por los trabajos presentados ante esta Excma. Cámara, se fijan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150.-) y a la Dra. Juliana Amela la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) (arts. 9, 14, 15, 16, 23, 31, 54 y 57 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase.FDO. SRTES. JUECES DRES. GARATE-LOCIO-LOIZA-Dra. María Laura Cuence-Secretaria.

Partes: A., E. M. c. S., H. J. Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)

Voces: CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CONYUGE ~ DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO ~ GANANCIAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ RENTA DE BIEN GANANCIAL ~ SEPARACION DE HECHO ~ SOCIEDAD CONYUGAL
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)
Fecha: 13/04/2005
Partes: A., E. M. c. S., H. J.
Publicado en: LLBA 2006 (abril), 316, con nota de Rodolfo G. Jáuregui - DJ 2005-3, 680 - LLBA 205 (setiembre), 944
HECHOS:
La Cámara revocó la sentencia de primera instancia que había reconocido a la cónyuge accionante el derecho al 20% del paquete accionario adquirido por su cónyuge con posterioridad a la separación de hecho, incluyendo los dividendos hasta la fecha de disolución de la sociedad conyugal. La actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires rechazó el recurso interpuesto.

SUMARIOS:
1. Si ambos cónyuges se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido, el cual conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cual de las partes ha sido culpable en la disolución del vinculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusión, al no existir declaración de inocencia o culpabilidad para ambas partes, de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron sus patrimonios.
2. Resulta palmariamente abusiva la conducta del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro después de la separación de hecho sin voluntad de unirse -en el caso, reclamó el derecho al 20% del paquete accionario de una sociedad- pues esta actitud ofende al más elemental sentido de justicia y comportaría un enriquecimiento sin causa (del voto del doctor Roncoroni).
3. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida -artículo 1261 del Código Civil-, también cabe razonar que el cese de dichos beneficios resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante la separación de hecho (del voto del doctor Roncoroni).

TEXTO COMPLETO:
La Plata, abril 13 de 2005.
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
El doctor Hitters, dijo:
I. La Cámara revocó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión deducida por la accionante y reconoció su derecho al 20% del paquete accionario adquirido por su cónyuge con posterioridad a la separación de hecho, incluyendo los dividendos hasta la fecha de disolución de la sociedad conyugal.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en que:
1) Resulta aplicable el último párrafo del art. 1306 del Cód. Civil que dispone que el culpable de la separación de hecho no tendrá derecho a participar de los bienes gananciales adquiridos por el otro a partir de la misma (v. fs. 159).
2) Al incoar el juicio de divorcio por mutuo consentimiento las partes admitieron que se encontraban separados por un lapso mayor a los veinticinco años, surgiendo de la prueba que la ruptura de la cohabitación matrimonial se produjo aproximadamente en el año 1965 (v. fs. 159/160).
3) Acreditado como está que ambos cónyuges fueron culpables de la referida separación, mal puede reconocérseles algún derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad al cese de la vida en común. No empece a ello que en la sentencia de divorcio nada se diga sobre la conducta de ambos esposos con anterioridad a la disolución del vínculo, pues en cuanto a sus efectos debe entenderse como idéntica a la que declara al cónyuge culpable. Ello, toda vez que no se conceden allí los beneficios que se le otorgan por ley al inocente.
4) Ergo, debe entenderse que ambos litigantes deben asumir la responsabilidad del fracaso matrimonial, máxime cuando como en el caso la culpabilidad se muestra explícita a la luz de las pruebas rendidas (v. fs. 159 vta.).
5) No puede admitirse aquí el derecho acordado en la sentencia a quienes han incumplido con sus deberes matrimoniales y no han prestado colaboración moral, ni materialmente en el incremento patrimonial del otro esposo. De tal modo, desaparece la causa que justificaría el mantenimiento del derecho a participar en la mitad de esos gananciales. Y tal conclusión se fundamenta en razones de equidad y orden lógico y moral (v. fs. 160).
6) Siendo que en el presente supuesto no hay declaración de culpabilidad ni inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los cónyuges derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación (fs. 161 vta., del voto del doctor Telechea al que adhirió el doctor Porthé).
II. Contra esta decisión se alza el accionante, denunciando la conculcación de los arts. 215, 236, 1271, 1272, 1291, 1306 del Cód. Civil. Hace reserva del caso federal.
Aduce que:
1) El fallo atacado se aparta de la regulación legal en tanto la sociedad conyugal subsistió hasta el dictado de la sentencia de divorcio. En consecuencia, corresponde su participación en los bienes gananciales existentes al momento de la disolución de la sociedad conyugal (v. fs. 166 vta.).
2) Las causales de disolución se encuentran taxativamente enumeradas y el régimen de bienes resulta imperativo, siendo su causa inmediata la vigencia del vínculo conyugal (v. fs. 167).
3) La alzada, apartándose de la normativa vigente, constituyó a la "separación de hecho" en un nuevo motivo para disolver la sociedad entre los cónyuges (v. fs. 167/167 vta.).
4) No puede ser atendido el argumento de considerar a la ganancialidad una consecuencia de la convivencia. Pues, aun cuando aquélla sea su causa remota no es la inmediata, la que debe buscarse en nuestro régimen de bienes imperativo en la vigencia del vínculo matrimonial (v. fs. 167 vta.).
5) La previsión del art. 1306 sobre la separación de hecho de los cónyuges producida antes de que se demande el divorcio no altera el día en que debe entenderse disuelta la sociedad, puesto que aquélla no impide que los bienes adquiridos por cada uno de los esposos revistan el carácter de gananciales. La única consecuencia contemplada es que el cónyuge culpable no podrá participar del incremento patrimonial posterior del no culpable (v. fs. 168).
6) La decisión de la Cámara establece una incorrecta presunción de buena fe de una de las partes, aunque en el caso no existe declaración de culpabilidad ni puede imputarse tal calidad a los cónyuges que voluntariamente se excluyeron de la atribución de responsabilidad (v. fs. 168).
III. Entiendo que no le asiste razón al recurrente.
1. En la demanda de divorcio por presentación conjunta, obrante a fs. 4 de los autos "A. , E. M. y S. , H. J. s/Divorcio vincular", las partes manifestaron: "Que actualmente y desde hace ya mucho tiempo (más de veinticinco años) nos encontramos separados de hecho y sin voluntad de unirnos...".
A fs. 13 del citado expediente obra la sentencia que hace lugar a la pretensión, decretando el divorcio vincular de los peticionantes, con fundamento en los arts. 215 y 236 del Cód. Civil.
2. La recurrente pretende que se le atribuya carácter ganancial a los bienes adquiridos por su ex cónyuge durante la reconocida separación de hecho (que reitero se prolongó por más de veinticinco años), basando su pretensión en el art. 1306 del Cód. Civil. Ergo, la cuestión medular a resolver consiste en el alcance que, en este particularísimo caso, debe otorgarse al dispositivo legal invocado en su beneficio por el quejoso.
3. Destaco, liminarmente, que el art. 215 del Cód. Civil estructura un supuesto de divorcio vincular por causa objetiva, similar a la hipótesis de separación personal prevista en el art. 205. La única diferencia entre ambas normas radica en que para solicitar el divorcio dirimente por presentación conjunta se requiere que hayan transcurrido como mínimo tres años en lugar de los dos dispuestos para el otro supuesto desde la celebración del matrimonio (conf. Bueres, Alberto J., Highton, Elena, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995, t. 1, p. 984).
Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Cód. Civil establece que, no obstante la separación de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cónyuge que no es culpable de aquélla, quien participa en los gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del 21/IX/84, AyS, 1984-II-11, D.J.B.A., 128-147, Jurisprudencia Argentina, 1985-I-593).
En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto en cuestión con el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (conf. Ac. 32.771, sent. del 21/IX/84).
Así, debe remarcarse que el art. 236 del Cód. Civil, a diferencia del anterior 67 bis de la ley de matrimonio civil sustituida, no prescribe que en los casos de separación personal o divorcio obtenidos por "mutuo acuerdo" se produzcan los efectos de "culpa de ambos cónyuges". Por ello, se trata de un divorcio sin atribución de culpabilidad.
En tal contexto, no resulta posible aplicar automáticamente los criterios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sanción de la ley 23.515, pues las causales objetivas responden a una concepción distinta de la disolución del vínculo matrimonial y a una diferente visión del conflicto conyugal.
Vista la cuestión desde el atalaya del art. 1306 del Cód. Civil, en su tercer párrafo, debo señalar que se encuentra reconocido el derecho del cónyuge declarado inocente de participar en los bienes adquiridos a partir de la separación de hecho. Ello implica la posibilidad que tiene el consorte de alegar y probar su inocencia, para dejar a salvo las perrogativas que surgirían de su condición de no culpable.
4. En virtud de tales antecedentes, puedo afirmar que el supuesto de autos no se encuentra aprehendido por la norma de marras, toda vez que como quedó dicho, la sentencia que declaró extinguido el vínculo matrimonial no se pronunció sobre una determinada atribución de culpa.
Sin embargo, la cuestión interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma, ya que requiere una operación abarcadora del fenómeno.
En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la separación de hecho, aunque sanciona al culpable. La solución no es feliz cuando ambos cónyuges han adquirido bienes con posterioridad a la separación, pues en tal caso el inocente retiene todo y el culpable debe compartirlos.
Por su parte, la modificación del art. 1294 por la ley 23.515, introdujo el abandono de hecho como causal de separación de bienes. Ergo, no veo justificación a la solución brindada por la norma primeramente mencionada.
Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes, por lo que el cónyuge abandonado tiene la opción de mantener la sociedad conyugal y, al momento de su disolución participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable después de la separación, reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede solicitar la separación de bienes por el abandono.
Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., t. 3° "C", p. 237).
Se ha expresado que la fundamentación del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones. Por una parte, la que encuentra la razón de ser de la ganancialidad en el esfuerzo común de los cónyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboración, no se justificaría atribuir el carácter de bienes gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la cohabitación. Y ello en relación con ambos esposos, prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial (conf. Méndez Costa, María Josefa, "Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, ps. 247/248).
En este orden de ideas si bien respecto a la separación de hecho sin voluntad de unirse, se ha establecido que decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cód. Civil, t.o. ley 23.515, sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar en cuanto a los bienes adquiridos durante la separación de hecho la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del Código citada (conf. CNCiv., en pleno, setiembre 29-1999, "C.G.T. c. A.J.O.", en La Ley, 1999-F, 3).
En el citado fallo se destacó en aspecto que comparto que sería incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de los deberes de asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a la sociedad conyugal (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Familia", t. I, p. 435).
Se ha sostenido también, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la separación de hecho como causal objetiva de separación personal y divorcio vincular (arts. 204 parte 1ª y 214 inc. 2, Cód. Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepción de lo dispuesto en el art. 209 Cód. Civil), y en todo caso resuelve la vocación sucesoria.
Cabe advertir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho alimentario y la vocación sucesoria, sino más bien que al admitirse que los esposos de común acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta lógico sostener que simultáneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al inocente de la separación personal o el divorcio.
Es coherente, dentro de esta línea argumental, afirmar que quienes han decidido por un acto de autonomía de la voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la postre resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar (conf. Bíscaro, Beatriz, "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges", Jurisprudencia Argentina, 2000-I-563, en similar sentido, Arianna, Carlos Alberto, "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad", La Ley, 1996-C, 1283; Fleitas Ortíz de Rozas, "Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal", La Ley, 1997-C, 284, Azpiri, Jorge, "La separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", La Ley, 2000-I-567).
En definitiva, lo expuesto me lleva a concluir en concordancia con uno de los argumentos decisivos traídos por los magistrados que votaron en segundo y tercer orden en el fallo impugnado que si ambos cónyuges, compartiendo su decisión se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido.
En el caso, tal régimen conlleva como expliqué a la imposibilidad de indagar sobre cuál de las partes ha sido culpable en la disolución del vínculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusión al no existir declaración de inocencia o culpabilidad para ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer párrafo, y concs. Cód. Civ.).
Este fundamento del decisorio de alzada, que como señalé comparto, resulta suficiente en mi opinión para proponer su confirmación.
Voto por la negativa.
El doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votó también por la negativa.
El doctor Roncoroni, dijo:
1. No repetiré aquí las circunstancias que otorgan singularidad al presente caso. Doy por reproducidas, "brevitatis causa", la reseña realizada por el Juez que con su voto abrió el acuerdo y anticipo que adhiero a la respuesta negativa con la cual corona su intervención.
Acierta la recurrente cuando argumenta que el art. 1306 del Cód. Civil no resulta aplicable al caso (fs. 168). Sin embargo, no es ello suficiente para proclamar la fundabilidad del recurso y así admitir la revisión de la sentencia puesta en crisis.
2. La separación de hecho resulta ser uno de los contenidos del art. 1306 del Cód. Civil. En la versión original la norma se limitaba a prescribir que en caso de divorcio, el cónyuge inocente tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes, remitiendo a las normas precedentes para decidir los conflictos que se pudieran suscitar entre los esposos y con terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal.
Durante la vigencia de este dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestión recurriendo a la "exceptio doli", al abuso del derecho, al enriquecimiento sin causa y al art. 953 del Cód. Civil, buceando en las posibilidades mismas del ordenamiento jurídico para evitar pronunciamientos afrentosos al valor justicia.
La primera reforma de la norma se produce en 1968 por medio del dec.-ley 17.711. Se incluye en el nuevo precepto, en lo que interesa destacar, la solución para el caso de separación de hecho, preceptuando que el cónyuge que fuera culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable. Quedó así normativizada la solución que fuera plasmada en una sentencia de esta Corte (conf. Ortíz de Rozas, A. F. y Roveda, Eduardo G., "Régimen de bienes del matrimonio", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 202; AyS, 15ª Serie, t. VII, p. 287, causa B. 24.070, sent. del 11/VI/37). Podemos decir que en sintonía con esa preocupación dikelógica se resolvió que cuando los cónyuges obtenían el divorcio por presentación conjunta y sin reserva de inocencia, ello implicaba la admisión de responsabilidad recíproca por la separación de hecho y, por tanto, ninguno se beneficiaba con los bienes adquiridos por el otro después de producida aquélla.
La segunda reforma ocurre en 1987 mediante la ley 23.515. Se incorpora a la ley civil la separación personal y el divorcio vincular por causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2).
Lo cierto es que, la situación planteada en este proceso, no es posible encuadrarla en el artículo citado. La elección de la norma aplicable al caso concreto supone haber verificado en él, la concurrencia de aquellas circunstancias que en la ley aparecen integrando el concepto normativo. Como lo ha puntualizado el doctor Hitters en su voto, solamente comprobamos la existencia del requisito objetivo: la separación de hecho sin voluntad de unirse, proclamada formalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. Está ausente, por tanto, el elemento subjetivo.
3. El matrimonio es un proyecto coexistencial. Vital y común, para quienes han decidido contraerlo según la ley. El permite la realización de ciertos valores imponiendo a los cónyuges los deberes de convivencia, fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198 y 199, Cód. Civil). Organiza y regula la sociedad conyugal. Determina cuándo ella nace, qué bienes la integran, cómo responde frente a terceros, cómo se administra y cuándo y cómo se disuelve (arts. 1261 y sigtes., 1275 y sigtes., 1276 y sigtes., 1291 y sigtes. del Cód. cit.). Por cierto, la separación de hecho, aun cuando ella hubiera sido producto de una decisión compartida, no ocasiona la disolución de la sociedad conyugal (art. 1291, Cód. Civil). Sin embargo, cuando acontece, como en el caso de autos, de común acuerdo y sin voluntad de unirse, lo que viene confirmado por el extenso lapso de más de veinticinco años, no sólo es dable pensar que ha desaparecido el componente afectivo, sino que también ha cesado la convivencia y todo lo que durante ella adquiere razón de ser. Dicho en otros términos, se ha hecho trizas aquel proyecto coexistencial, vital y común, asumido antaño por quienes decidieron compartir las horas de ventura y las de desasosiego, afrontando las vicisitudes que la vida en su cotidiana realidad suele imponer. Licuada de tal suerte la argamasa que nutría de sentido la convivencia, marco de ese estar haciendo compartido, desaparece radicalmente la razón de esencia del régimen de ganancialidad. Como bien lo puntualizara esta Corte en 1937, no se trata aquí de la disolución de la sociedad conyugal, lo que no es posible porque la ley contempla taxativamente las causales, sino de preguntarse si, decidida de común acuerdo la separación de hecho, los cónyuges tienen derecho a participar en los bienes que el otro adquirió después de producida aquélla.
El art. 1306 del Cód. Civil solamente contempla la situación de la separación de hecho (requisito objetivo) mediando culpa de uno de los cónyuges (requisito subjetivo) y, sabemos, que en tal caso, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes adquiridos por el cónyuge inocente después de la separación. No afirma la norma el cese de la sociedad conyugal, sino que imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de quien provocó el cese de la convivencia, sustrayéndose así del esfuerzo común que ella impone y que brinda la justificación para atribuir a ambos el beneficio con él obtenido.
En el presente caso sólo nos falta un reconocimiento o declaración explícita de la culpa. En efecto, después de la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, que reitero duró veinticinco años, obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva (art. 204 inc. 2, Cód. Civil).
Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa, en el presente caso la conclusión sería reconocer a ambos cónyuges el derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro después de la separación, pues la "interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse" como causal objetiva incorporada por la ley 23.515, no podría ser encuadrada en el art. 1306 del Cód. Civil. Es la doctrina establecida por la minoría en el plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 29 de setiembre de 1999, posición también sustentada por el Fiscal de Cámara (El Derecho, 185-374). Esta solución no me parece justa.
A mi modo de ver la razón es por demás evidente y habilita recurrir a otras normas y principios del ordenamiento jurídico, como lo explicaré.
4. En aproximación a la solución advierto que desaparece la razón de esencia de ese efecto típico y propio de la ganancialidad que impone la sociedad conyugal y que se nutre en ese proyecto coexistencial en que consiste ese "hacer compartido" que suma el esfuerzo recíproco de cada uno.
Cuando el juez, en la faena de definir para el caso concreto la aplicación de una norma, comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativizado conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiológico y produce consecuencias notoriamente desvaliosas, resulta necesario prestar atención al ordenamiento jurídico como conjunto armonioso que posibilite la creación de individuación intersticial que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente.
Por vía analógica y anhelando plasmar la justicia, los jueces extrajeron del art. 3575 del Cód. Civil la solución (conf. Zannoni, E., "Sociedad conyugal y separación de hecho", La Ley, 132-1428, I). Los cónyuges separados de hecho pierden recíprocamente la vocación hereditaria pues, aun cuando se justifique el divorcio o la separación personal por causal objetiva, alguien es responsable. Lo es uno de los cónyuges o lo son ambos.
En la misma situación de separación de hecho, los cónyuges no pueden reclamar participación en los bienes que el otro adquiera después de producida aquélla. Y ello viene impuesto por el sentido que anima el tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, pues no puede ser beneficiario quien es culpable del cese de la convivencia. Plasmó así la norma no una causal de disolución de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad, pero condicionada a la comprobación y declaración de culpa.
En esa tónica, advirtiendo que el ordenamiento responde en clave axiológica, la solución no puede diferir cuando esta responsabilidad es compartida, como en el presente caso, porque ambos de común acuerdo pusieron fin a la vida marital y así lo reconocieron ante el juez. Sin embargo, a mi modo de ver, tal solución no se radica en el art. 1306 del Cód. Civil, cuyos precisos contenidos dogmáticos jurídicos se refieren a una hipótesis en la que no encaja el caso de autos.
La decisión de finiquitar la convivencia que es la razón de esencia de la ganancialidad (conf. Rébora, citado por Zannoni, E., en "Sociedad conyugal y separación de hecho", La Ley, 1428-132, autor que predica tal esencialidad respecto de la sociedad conyugal misma), no es inocua y no puede serlo, pues si algún valor puro es dable reconocer en aquélla, no puede premiarse la conducta desvaliosa de quien o quienes lo afrentan. Cierto es que la sociedad conyugal no se disuelve, pero la ganancialidad, fundada en el hacer conjunto que implica el esfuerzo compartido asumido en el escenario de la convivencia, debe quedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negación misma de su fundamento.
5. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art. 1261, Cód. Civil), también cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante una separación de hecho. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio vincular por presentación conjunta y causal objetiva, la separación de hecho sin voluntad de unirse que viene confirmada por luengo lapso, no puede ser atribuida a los dioses del Olimpo, sino a los cónyuges, quienes al haber mantenido "in pectore" la respuesta sobre la culpabilidad, han proclamado en cambio sin condiciones, que ellos son responsables de las conductas que privan de razón de esencia a un efecto típico de la sociedad conyugal, cual es compartir los beneficios del esfuerzo común (art. 1315, Cód. Civil).
Si no podemos hacer decir al art. 1306 del Cód. Civil lo que no dice, nada nos impide bucear en el ordenamiento jurídico, como lo hicieron otrora aquellos jueces ocupados en la aplicación de la ley y preocupados por hacer justicia (art. 16, Cód. Civil).
Es así entonces que, valorando las conductas de las partes tal como se han dado en la vida real (conf. Ac 78.160, sent. del 19/II/2002), resulta palmariamente abusiva la del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad de unirse, cuando es lo cierto que él comparte con el otro la responsabilidad de la decisión de poner fin a la convivencia, que, itero, es la razón de esencia del efecto típico de la ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civil). La prohibición del abuso del derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a conductas desvaliosas como la de la recurrente (conf. Bueres, Alberto J. y Highton E., "Código Civil", Buenos Aires, 1999, Ed. Hammurabi, t. IIIA, p. 121; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Buenos Aires, Hammurabi, 1995, ps. 125, 17, en donde afirma que es un importante instrumento para solucionar con equidad los conflictos), estando los jueces habilitados para su aplicación de oficio habida cuenta el carácter imperativo de la norma (conf. C.S. de Santa Fe, La Ley, 1991-D, 349 y sigtes.). No dudo en afirmar, en los meridianos que habilita el principio en cuestión, que la conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurídicas, pues si los dos cónyuges han consentido en liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales cobra significación la convivencia como marco propicio para la realización del esfuerzo recíproco, ofende al más elemental sentido de justicia la actitud de aquél que pretende participación en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro después de concretada la separación de hecho.
Admitir la solución que propicia el quejoso comportaría, además, apañar judicialmente un enriquecimiento sin causa que resultaría del acto ilícito en que el ejercicio irregular del derecho consiste (art. 953, Cód. Civil, conf. Llambías J. J., "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 59, d), doctrina esta que fuera receptada también en el ámbito de esta Corte a partir de 1928 (conf. Llambías, Jorge J., "Código Civil Anotado", Depalma, Buenos Aires, 1ª ed., t. IIIA, ps. 316, 4).
En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa, son principios rectores en el derecho civil (conf. esta Corte, en cita realizada por Lezana, Julio I., "La separación de hecho y la sociedad conyugal frente al fallecimiento del cónyuge culpable de abandono", La Ley, 152-680), y abastecen suficientemente la solución del caso en contra de la pretensión de la recurrente.
Rematando éste, mi voto, estimo que cuando el legislador valoró la conveniencia de plasmar en la ley como específico contenido dogmático el efecto de la ganancialidad en la sociedad conyugal, lo hizo con fundamento en la convivencia que el matrimonio impone para facilitar el esfuerzo común y recíproco. Al hacerlo, no ha hecho otra cosa que asumir, a mi modo de ver, la cooperación y la solidaridad como valores puros incardinados en la justicia, los que vienen a resultar comprometidos por la conducta de quienes, por la decisión adoptada, frustran definitivamente su realización.
Por todo ello, doy mi voto por la negativa.
Los doctores Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.). - Juan C. Hitters. - Eduardo N. de Lázzari. - Francisco H. Roncoroni. - Héctor Negri. - Hilda Kogan. - Luis E. Genoud.