Deber de Fidelidad, Necochea

Dicen que fidelidad debe llegar hasta el momento del divorcio
La justicia de Necochea dispuso que el deber de fidelidad se extiende hasta la sentencia de divorcio por lo que cualquier "desliz" previo a ese momento podrá ser considerado legalmente como "adulterio".


El fallo, no unánime, de la Cámara Civil y Comercial de esa localidad bonaerense promete generar polémica entre quienes se encuentran separados de hecho o en proceso de divorcio pero sin sentencia definitiva.
Según el texto completo del expediente publicado en el Diario Judicial, el tribunal dispuso el pasado 27 de noviembre que "el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho".
Así lo entendieron Humberto Garate y Fabián Loiza, dos de los magistrados, en el marco de un juicio de divorcio con causal de adulterio que inició Mirta González contra su esposo, tras 34 años de casados.
"Yo solamente contesté a la pregunta de la jueza sobre si mi esposo había sido infiel. Dije sí. El era un `picaflor, un mujeriego, y yo lo supe incluso desde cuando vivíamos juntos", dijo a Télam sorprendida Mirta González, quien aseguró no estar aún enterada de que había salido la sentencia de su divorcio.
González contó que "su ex marido, de quien se separó de hecho hace 9 años, tras una convivencia de 34 años y un hijo en común, no era una mala persona pero cometió un error, que yo no oculté cuando la jueza me interrogó".
El juez que votó en disidencia, Hugo Locio, expuso que "estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes".
"El deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe", concluyó Locio, para rechazar la demanda.
El hombre había dejado la vivienda que compartía con su esposa en la localidad de Juan N. Fernández en julio de 1999 y, según el fallo, a los pocos meses, ya se encontraba en convivencia con otra mujer en el mismo barrio.
En mayoría, el tribunal sostuvo que no existió una separación "amigable" ni "mutuamente acordada", ni que hubo un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una "adhesión" de la cónyuge a dicha situación.
Por otra parte, tampoco entendieron que había "elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad".
"El deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges", aclararon los jueces Fabián Marcelo Loiza y Humberto Garate, quienes dieron por acreditado que el hombre incurrió en "violación de fidelidad".
Por esa razón, los camaristas hicieron lugar a la demanda de divorcio y disolvieron la sociedad conyugal.(Télam)
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En la ciudad de Necochea, a los 27 días del mes de noviembre de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, y de Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “GONZALEZ, Mirta Alicia c/GARCIA, Juan Carlos s/Divorcio Vincular” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Hugo Alejandro Locio, Humberto Armando Garate y Fabián Marcelo Loiza (Acuerdo Extraordinario nº 1210, Acta nº 1310 del 22/08/06 de esta Excma. Cámara).
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿ Es justa la sentencia de fs. 117/122 vta.?.
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO:
I- A fs. 117/122vta. el Sr. Juez a quo, en lo que resulta pertinente, resuelve rechazar: 1- la demanda de divorcio incoada por Mirta Alicia González contra Juan Carlos García por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves y 2- la reconvención deducida por Juan Carlos García contra Mirta Alicia González, por la causal de injurias graves; 3- decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el art. 214 inc. 2º del CC., sin atribución de culpabilidad a las partes, decretando disuelta la sociedad con efecto retroactivo a la notificación de la reconvención (25 de agosto de 2003); 4-las costas de la demanda y de la reconvención se imponen en el orden causado (68 seg. párr. CPC.).
A fs. 125 apela la cónyuge la sentencia de fs. 117/122 vta.., y a fs. 126 apela por altos los honorarios regulados. En la misma presentación, la Dra. Cappi por derecho propio, apela los honorarios por bajos.
Radicados los autos ante esta instancia la apelante expresa agravios a fs. 132/35, los que reciben réplica de la contraparte a fs. 137/139vta.
Se agravia en primer lugar, del rechazo de la causal de divorcio contemplada en el art. 214 inc. 1º del Código Civil en su remisión al art. 202 inc. 5º -abandono voluntario y malicioso- en razón de entender el sentenciante que dicha causal no ha quedado acreditada.
Expresa que el justiciante refiere que los testigos de su parte declaran no saber o no conocer las causas que dieron origen a la separación, en tanto el demandado niega la única posición formulada al efecto, por lo que, expresa, no resulta probado el abandono voluntario y malicioso.
Sin embargo, aduce, olvida el sentenciante que es doctrina legal de nuestro máximo tribunal que, probado el abandono, se presume su carácter voluntario y malicioso y corresponde al cónyuge que dejó el hogar acreditar las razones que legitimaron su accionar como modo de desvirtuar la presunción iuris tantum que opera en su contra.
En autos, concluye, ha quedado probado el alejamiento del demandado del hogar conyugal. Dicha circunstancia se desprende no solo de las declaraciones de los testigos, quienes expresan que quien se retiró de la vivienda que los cónyuges compartían fue García, sino también de las posiciones (primera, segunda y cuarta) y de los propios hechos que narra el demandado en su responde, quien a su vez relata supuestas razones que habrían dado lugar a su proceder, pero sin acreditarlas.
Se agravia también la apelante del rechazo de las causales de adulterio e injurias graves invocada en subsidio, por entender el sentenciante que las mismas no han quedado acreditadas con la prueba rendida en autos.
Aduce que el a quo refiere que si bien se establece una relación extramatrimonial actual del demandado, no queda probado “con grado de certeza que requiere la condena” que dicha relación existía al tiempo de la separación de hecho.
Expresa que quienes deponen sobre la cuestión, solo relatan hechos no percibidos en forma directa, lo que se suma a la existencia de relaciones de parentesco o amistad que restan credibilidad a sus testimonios.
Considera que yerra la sentencia en el criterio que emplea para apreciar, con la sana crítica que la ley exige, las declaraciones testimoniales.
Arguye que si bien por principio general la jurisprudencia desecha el valor probatorio de los llamados “testimonios de referencia”, se los admite a los fines de acreditar hechos que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas –así, los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio (conf. PALACIO, Lino, “Tratado de Derecho Procesal”, p. 565-566).
Y del mismo modo, expresa, dado que en cuestiones de familia solo son las personas más allegadas a las partes, ya sean amigos o parientes, quienes pueden deponer sobre circunstancias relativas a la vida de un matrimonio, hechos estos que están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas, no corresponde por tales motivos restar atendibilidad a sus testimonios.
Por lo demás, agrega, es de destacar que el criterio sustentado en la sentencia según el cual el deber conyugal de fidelidad cesaría tras la separación de hecho no es imperante y cita jurisprudencia de tribunales nacionales y de la Corte Provincial en ese sentido.
Finalmente, y como tercer agravio, ataca la distribución de las costas en el orden causado.
II- Tal como surge del relato que antecede, el rechazo de las causales planteadas en la reconvención ha sido consentido por el cónyuge. Por lo que en esta alzada sólo corresponde ceñirse, atento el tenor de los agravios de la accionante, a la consideración de las causales que fundaron la demanda de divorcio planteada por la cónyuge.
La acción se fundamentó en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1º; 202 incs. 1º, 4º y 5º).
Señala la cónyuge que contrajo matrimonio con el Sr. Juan Carlos García en la localidad de Juan N. Fernández, circunstancia que se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña (v. fs. 6), habiendo nacido de dicha unión un hijo varón que a la fecha de la demanda es mayor de edad.
Que transcurridos 34 años de matrimonio el cual se desarrolló con total normalidad, con los altibajos propios de toda convivencia pero sin problemas serios que la afectaran, en el mes de julio de 1999 el Sr. García se retira del hogar conyugal, previo recoger todas sus pertenencias.
Que algunos meses después del abandono, Juan Carlos García se traslada a una vivienda en la cual conviviría junto con la Srta. Fernanda Lertora, con quien el demandado mantenía una relación amorosa desde unos meses atrás, todo lo cual surge de la exposición civil que fuera realizada ante la Comisaría 1ra. de Necochea, destacamento Juan N. Fernández con fecha 6/03/00.
Agrega que el Sr. García se exhibía públicamente en compañía de la Srta. Lertora desde varios meses atrás de hacer abandono del hogar en que habitaba junto con la actora. Que con posterioridad, tras retirarse del hogar en que habitaban juntos y previo residir en hoteles y casas de amigos durante algunos meses, en el mes de febrero de 2000 comienza a cohabitar con la Srta. Lertora, situación persistente hasta la actualidad.-
Al contestar la demanda (v. fs. 21/24) el accionado admite que se retiró del hogar conyugal, pero que la ruptura de la comunidad de vida no ha sido injustificada, sino que ha sido inducida y planificada por la demandante, quien en forma unilateral decidió la cesación de la convivencia, por cuanto la actora –aduce- fue quien lo echó de la vivienda, depositando parte de los efectos personales más elementales en la camioneta que manejaba el suscripto.
Respecto de la causal de adulterio, aduce que la relación extramatrimonial a la que se refiere la actora, fue totalmente inexistente a la fecha que pretende la misma, ya que su vinculación sentimental con la Srta. Lertora surgió mucho después de que fuera excluido del hogar conyugal.
Ahora bien, como se ha dicho “en el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvería la vida conyugal (conf. SCBA, Ac. 37.420, DJBA, tº 117, pág. 159).-
Puesto a analizar la causa a dicho fin, adelanto que de la prueba aportada no surgen elementos para crear convicción sobre la procedencia de las causales de divorcio invocadas.
Respecto de la causal de adulterio e injurias graves, más allá del esfuerzo demostrado por la actora para probar que la relación del Sr. García con la Srta. Lertora se inició con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial, tal extremo no ha podido acreditarse.
Coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren los testigos presentados por la accionante son de referencia, lo cual resta valor probatorio a dichas exposiciones.
En efecto, ninguno de los testigos presentados por la Sra. García expresan haber presenciado los hechos que relatan respecto de la relación del Sr. García con la Srta. Lertora (v. testimonios Susana Graciela Hansen, fs. 71/vta. posición QUINTA; Mirta Amalia Colantonio, fs. 73/vta. posición QUINTA; Amalia González, fs. 74/vta. posición QUINTA).
Y si bien en el juicio de divorcio se aceptan los testimonios de los parientes y amigos íntimos de la pareja por ser los que precisamente pueden conocer hechos de su intimidad, en el caso, tal circunstancia sumada al hecho de la falta de conocimiento personal de los acontecimientos narrados y a que dicha prueba no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de convicción de la causa, conduce a la inatendibilidad de dichos testimonios (conf. arts. 384, 424, 456 CPC).
Como se ha dicho, “quien declara apoyándose en un conocimiento meramente referencial, no es testigo en la dimensión estricta del vocablo, desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex audito alieno (SCBA, 5/11/74, AS, 1974-III-619; Fenochietto “Código Proc. Civ. y Com. Pcia. de Bs. As.” P. 439, pto. 4.; Ed. La Roca, Bs. As. 1986)”.
Y también “en el caso específico del proceso de divorcio, la jurisprudencia está conteste en que los amigos íntimos del matrimonio son los mejores calificados para declarar respecto de la conducta de los cónyuges. Dichas declaraciones adquieren fuerza siempre que estén revestidas de seriedad, no se contradigan con otras pruebas y no induzcan a fundadas sospechas (conf. CSMartín, sala II, 15/4/80, Colegiación, p. 51, sum. 22 cit. por Fenochietto ob. cit. p. 462, pto. 3.a)).
De la prueba de absolución de posiciones, tampoco puede obtenerse dato alguno que arroje luz al respecto (v. fs. 69 y 96).
En conclusión, siendo que la prueba del adulterio debe valorarse con sentido estricto, no encuentro elementos probatorios idóneos para crear la convicción en este juzgador sobre la existencia del adulterio denunciado ni de las injurias graves insinuadas por la accionante. No ha podido dicha parte probar con certeza que la aludida relación del Sr. García con la Srta. Lertora fue el hecho determinante de la ruptura de la convivencia matrimonial, por lo que propicio rechazar las causales previstas en el art. 202 inc. 1º y 4º del Cód. Civ.; arts. 384 y 456 CPC.
Respecto de que se encuentra probado el concubinato del Sr. García durante la separación de hecho y la controversia en doctrina y jurisprudencia a la que alude la apelante en cuanto al deber de fidelidad durante la separación de hecho, adelanto mi postura en el sentido de que el deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe.
Así se ha dicho, con fundamentos que comparto que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Sup. Trib. de Córdoba, sala Civil, sent. 1-IX-2000) y que “la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella” (Sup. Trib. Entre Ríos, sent. del 20-VI-2003, voto Dra. Schaller in re “K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio Vincular”; Cam. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 2007-02-13, por mayoría, LLBA, 2007 (octubre), 980).
Desde la doctrina han sustentado dicha postura Zannoni, E. y Bíscaro, B, “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho” (JA. 1995-II-355); Aréchaga, Patricia “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho” (ED 165-277);0 Chechile, Ana “Deber de fidelidad y separación de hecho” (JA, 1997-IV-887), “Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio (JA, 2000-II-449; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo? Rev. Derecho de Familia. Bs. As. Ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Solari “El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho” (LLBA, 2007 (octubre), 980), también “El deber de fidelidad en la separación de hecho y el plazo de espera conyugal” LLPatagonia 2007 (febrero), 778).
En esa misma postura se adscribe la Corte Suprema de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re “A.C.C. en jº 25.736/26.871 G.,A.B. c/A.C. p/Divorcio-Daños y Perjuicios s/Cas” sent. del 11-VII-2003), en donde la distinguida magistrada afirmó “la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”.
Queda por evaluar la causal de abandono malicioso y voluntario invocada.
Al respecto, y si bien es cierto que como aduce la apelante existe una presunción iuris tantum de que el abandono del hogar es voluntario y malicioso, ha de compartirse el criterio expuesto por el primer sentenciante respecto de que la causal no ha sido probada por la ahora recurrente.
La prueba aportada por la actora (declaraciones testimoniales de Susana Hansen (v. fs. 71/72), Mirta Colantonio (v. fs. 73/vta.) y Amalia González (v. fs. 73/vta.) no aportan en un sentido afirmativo respecto de la existencia del abandono. No habiéndose arrimado al expediente otras pruebas que corroboren la existencia de la causal.
Por el contrario, habiendo negado el abandono del hogar el demandado en la posición primera (fs. 69) expresando: “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...”, las declaraciones testimoniales de Carlos A. Villa y Stella M. Herrera resultan contestes en que la Sra. González instó a su esposo a retirarse del hogar conyugal.
Así el primero de los testigos relata “...un día como hoy apareció en mi casa con las cosas arriba de la camioneta, porque la Sra. se la había puesto arriba de la camioneta”...”...yo le bajé las cosas a mi casa y quedó viviendo tres meses” (v. fs. 97/98 posiciones SEGUNDA y TERCERA). Por su parte la testigo Herrera expresó “Apareció en mi casa con toda la ropa que usaba para trabajar comentando que le había sacado la ropa toda afuera su Sra. esposa en bolsos y valijas...” (v. fs. 98 posición CUARTA).
Dichos testimonios por su precisión, concordancia y su vivencia personal de los hechos que narran los testigos, resultan válidos a fin de corroborar la versión del accionado respecto al menos, de las circunstancias por las cuales cesó la convivencia en el hogar conyugal (arts. 384, 424, 456 CPC).
En consecuencia, a mi criterio, en autos ninguna de las partes demostró que la ruptura de la convivencia haya sido justificada por el comportamiento del otro cónyuge. En este ítem tampoco la carga probatoria ha sido cumplida, por lo que no existe mérito en la causa para imputar responsabilidad por la supresión de la vida en común a sólo uno de los esposos; en consecuencia, propicio confirmar también el rechazo de la causal en examen.
Por último, no habiendo sido materia de concreto agravio, lo decidido por el juez a quo en el punto 3) de la sentencia apelada, divorcio por la causal contenida en el art. 214 inc. 2º del CC., me encuentro eximido de asumir dicha cuestión.
De prosperar la solución que propicio deberá confirmarse la sentencia de fs. 117/122vta., con costas a la apelante vencida (conf. arts. 198, 202 inc. 1º, 4º,5º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC).
Por las consideraciomes expuestas, a la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
Me veo obligado a disentir con mi distinguido colega preopinante.
Por una cuestión de orden, dado como han sido planteadas las causales por la actora apelante, comenzaré abordando la causal de abandono voluntario y malicioso.
La jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5 Cód. Civ.) se configura como tal cuando se produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, específicamente las de cohabitación y asistencia (v. La Ley 123-178; 136-1095; ED 50, 477, entre otros). Y que operado el abandono material se presume su carácter voluntario y malicioso, incumbiéndole por tanto al cónyuge que se ha alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandono (conf. (S.C.B.A., Ac. 71.356 del 6-4-99, Ac. 80.195 del 15-5-02, Ac. 78.634 del 2-4-03, sumario JUBA B25008; este trib. reg. 7 (S) del 15/02/03; reg. int. 29 (S) del 10/04/07).
En autos se encuentra demostrado el abandono de la convivencia por parte del Sr. García. Controvierte dicho cónyuge que haya existido malicia y voluntariedad en el alejamiento, expresando “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...” (v. absol. pos. fs. 69 posición primera).
A contrario de lo expresado en el voto antecedente, no encuentro en la causa elementos probatorios que demuestren la veracidad de las afirmaciones del demandado.
Los testigos Carlos Villa y Stella M. Herrera, que se citan en el voto anterior (al que me remito en orden a la brevedad), no aportan ningún dato de convicción al respecto, en tanto sólo testifican sobre la aparición del Sr. García en su hogar con sus pertenencias en su vehículo y hacen referencia a los comentarios del propio García respecto de que la esposa “le había sacado la ropa toda afuera....en bolsos y valijas...” (v. test. Sr. Villa fs. 98 posición CUARTA), por lo que de tales testimonios no puede colegirse con grado de convicción suficiente que el alejamiento del Sr. García haya sido impuesto por su esposa como se expresa al contestar la demanda.
Por lo cual, entiendo que el demandado no ha podido revertir la presunción de voluntariedad y malicia que existe en su contra, estando a su cargo la prueba que justifique su alejamiento (arts. 375, 384 y concs. CPC).
Tampoco he de coincidir con el tratamiento otorgado en el voto anterior a las causales de adulterio e injurias graves.
Es que, puesto analizar los antecedentes de la causa, advierto un hecho incontrastable, en tanto surge de las afirmaciones de los testigos presentados por el demandado y de las propias afirmaciones del cónyuge: que poco tiempo después de producirse el alejamiento del Sr. García del hogar conyugal, éste ya estaba viviendo en concubinato con la Srta. Lertora.
En efecto, al contestar la demanda y al absolver posiciones el Sr. García admite que mantiene una relación amorosa con la Srta. Fernanda Lertora y que en la actualidad convive con ella (v. fs. 22vta. y fs. 69 TERCERA Y CUARTA AMPLIATORIA).
A fs. 5 obra copia de la exposición policial realizada en el mes de marzo del año 2000 por la actora donde dicha parte expresa: ”Que la deponente se halla casada legalmente desde hace 34 años a la fecha con Juan Carlos García, de cuya unión nació un hijo el cual cuenta actualmente con 29 años de edad. Que desde hace 8 meses a la fecha se hallan separados de hecho por cuestión de infidelidad de parte de su marido. Que el mismo desde hace aproximadamente un mes a la fecha se halla viviendo en concubinato con Fernanda Lertora, persona esta con la cual engañaba a la deponente cuando se separaron”. El hecho alegado respecto de la convivencia con la Srta. Lertora no ha sido negado.
La Sra. Stella M. Herrera, testigo presentada por el Sr. García, arroja más luz sobre la situación, ya que al ser preguntada A LA PRIMERA PARA QUE DIGA EL TESTIGO CON QUIEN CONVIVE EN LA ACTUALIDAD EL SR. GARCIA contestó: “Con María Fernanda Lertora, hará dos años, después que se fue de la casa, los papás de la chica se trataban con el matrimonio García, los sábados y domingos comían juntos, iban a cenas sociales que había en el pueblo, una vez compartí una reunión social en la mesa con ellos”.
Creo que en ese corto pero explícito testimonio se describe las complejas relaciones que se suscitaron entre los protagonistas y la realidad que llevó a la ruptura del matrimonio González-García.
No puedo menos que interpretar que si García inmediatamente después de dejar el hogar conyugal ya convivía con la Srta. Lertora, existe una fuerte presunción de que dicha relación existiera antes de su alejamiento del hogar conyugal. Es decir, el hecho certero posterior (convivencia con la Srta. Lertora después de la ruptura de la convivencia matrimonial) arroja luz sobre el hecho anterior sobre el que existía una incertidumbre inicial (que la relación existía antes de la ruptura de la convivencia matrimonial).
Dicha lógica también debe ser aplicada a la hora de interpretar los testimonios presentados por la cónyuge accionante.
Es que, si bien coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren dichos testigos son de referencia, entiendo que realizando una interpretación integral de la prueba testimonial presentada por la actora, no puede obviarse que existe coincidencia y reiteración en los testimonios respecto de que la relación del Sr. García con la Srta. Lertora existía con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial (v. testimonios Susana Graciela Hansen, fs. 71/vta. posiciones TERCERA, CUARTA y QUINTA; Mirta Amalia Colantonio, fs. 73/vta. posición QUINTA; Amalia González, fs. 74/vta. posiciones TERCERA, QUINTA y ampliatoria SEXTA).
Rescato asimismo lo expresado por ésta última testigo respecto de que la Sra. González tuvo un altercado con la Srta. Lertora, al ver a ésta última y a su esposo exhibiéndose en el club de Juan N. Fernández (v. fs. 74 pos. QUINTA y SEXTA ampliatoria), lo cual es corroborado por la testigo Colantonio (v. fs. 73 pos. QUINTA).
Como lo manifestado por la testigo Susana Graciela Hansen, que al preguntársele cómo sabe que el demandado tenía esa relación extramatrimonial con la Srta. Lertora contestó: “Sabíamos de la relación por dichos propios de García en su momento a mis hijos y varios viajes que realizó a la provincia de La Pampa. Los invitaba a acompañarlos pero con camarera les decía, porque el viajaba con camarera y porque mi esposo mismo había hablado con él sobre éste tema, de las posibles incidencias que podría tener esto en su matrimonio” (v. fs. 71/72 pos. QUINTA).
También resulta ilustrativo de la situación de conflicto que vivía el matrimonio González-García el testimonio del Sr. Carlos A. Villa (testigo de la parte demandada, quien dijo ser amigo íntimo de las partes, que al ser preguntado: A LA SEGUNDA, PARA QUE DIGA EL TESTIGO SI SABE CUAL FUE LA RAZÓN DE LA SEPARACIÓN DE LAS PARTES contestó: “Que la Sra. decía que andaba con otra chica, yo no estaba en Juan N. Fernández, falté por razones de trabajo, cuando volví a la casa y quise arreglar la pareja porque se llevaban muy bien, íbamos a todos lados, paseábamos y un día como hoy apareció en mi casa con las cosas arriba de la camioneta, porque la Sra. le había puesto las cosas arriba de la camioneta”.
En conclusión, de los elementos antes enumerados, a mi criterio, surgen presunciones graves, precisas y concordantes configurativas, durante la convivencia matrimonial de la causal prevista en el art. 202 inc. 4º del Cód. Civ. (arts. 384 y 456).
Más allá de ello, encuentro atendible también el argumento de la actora respecto de la violación al deber de fidelidad durante la separación de hecho, como configurativa de la causal de adulterio.
Como ya expresé, se encuentra probado en autos el concubinato del Sr. García con la mencionada Srta. Lertora, a los pocos meses de estar separado de hecho de la accionante.
Y aquí surge un tema, por demás controvertido en la jurisprudencia y en la doctrina, vinculado al deber de fidelidad durante la separación de hecho.
Sobre el tema en cuestión, pueden diferenciarse tres criterios.
En el primero, se enrolan fallos en que se ha resuelto que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho” (Cám. Nac. Civ., Sala I, sent. del 9/III/2004, LL. 5-VIII-2004, 5; Cám. Nac. Civ., sala K, sent. del 13-XI-2001; Sala A, 25/9/97, J.A. 1998-III-365; sala C, 18/3/97, LL. 1998-A-229; sala F, 12/10/94, por mayoría, con disidencia de la Dra. Highton, JA. 1995-III, p. 350 y ss.; sala G, 16/8/95, ED 167, 471; sala L, 15/12/94, por mayoría, LL, 1996-B-43;Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 30/VI/2003, LL., Litoral 2004 (julio), 649; CC1º Quilmes 4068 RSD 3-4, S, 6/2/04; Cám. Nac. Civ.; Cám. Civ. Com. San Nicolás, J.A. 1996-I-298; Cám. 1º Civ. Com. Sala II, Bahía Blanca 8/4/96, La Ley Buenos Aires 1997-998 entre otros).
En el mismo sentido se ha expedido el Alto Tribunal Provincial al expresar: “el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado. El transcurso del plazo aludido –en el caso, tres años- constituye solo un presupuesto de la acción, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (arts. 198, 217, Cód. Civ., texto ley 23.515)” (Ac. 47.552, sent. del 15/III/1994).
En la doctrina se adscriben a esta postura Álvarez Onofre “El deber de fidelidad en la separación personal” (ED, 166-217) y “Fidelidad conyugal y separación personal” (ED 167-470); Di Lella, Pedro “Sorprendente y sorpresivo fallo” en Rev. Derecho de Familia, Bs.As. Ed. A. Perrot, 1992, nº 7, pág. 122; Sambrizzi, Eduardo A. “Abandono del hogar, infidelidad y reparación del daño moral (ED, 191-367); D’antonio, Daniel H. “Separación de Hecho” en Méndez-Costa-D’antonio, Derecho de Familia, Santa Fe, ed. Rubinzal 2001, Tº II, pág. 411/414 entre otros).
Sustentando un criterio contrario al anterior están los tribunales que han sostenido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Sup. Trib. de Córdoba, Sala Civil, sent. 1-IX-2000) y que “la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpretar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella” (Sup. Trib. Entre Ríos, sent. del 20-VI-2003, voto Dra. Schaller in re “K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio Vincular”; Cam. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 2007-02-13, por mayoría, LLBA, 2007 (octubre), 980).
Desde la doctrina han sustentado dicha postura Zannoni, E. y Bíscaro, B, “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho” (JA. 1995-II-355); Aréchaga, Patricia “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho” (ED 165-277); Chechile, Ana “Deber de fidelidad y separación de hecho” (JA, 1997-IV-887), “Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio (JA, 2000-II-449; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo? Rev. Derecho de Familia. Bs. As. Ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Solari “El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho” (LLBA, 2007 (octubre), 980), también “El deber de fidelidad en la separación de hecho y el plazo de espera conyugal” LLPatagonia 2007 (febrero), 778).
Por último, están los que han adoptado una posición intermedia respecto del tema en debate: se acepta la existencia del deber de fidelidad durante un cierto tiempo, después del cual se considera que la separación es de mutua voluntad y no se acepta la invocación de la infidelidad como causal de divorcio o separación personal (Suprema Corte de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re “A.C.C. en jº 25.736/26.871 G.,A.B. c/A.C. p/Divorcio-Daños y Perjuicios s/Cas” sent. del 11-VII-2003) Cám. Nac. Civ., Sala J, Sent. del 31/V/2000; ídem, Cám. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, sent. del 13/IV/2000, en LL. Litoral, 2001, 2001-552; Trib. Sup. de Justicia Pcia. Neuquen, 2006-04-06; voto en minoría del Dr. Pettigiani en in re “P.A.,R. C/O.A. s/Divorcio Vincular” Ac. 91.755; Cám. Civ. Com. Azul, sala II, reg. 61 del 30/04/07).
Expuestas someramente las posiciones respecto del tema, adelanto mi postura en cuanto a que el deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges.
Tal criterio resulta conforme con los postulados expresados por el legislador en los arts. 198, 201, 202, 217 y 229 del Código Civil y con la doctrina legal del Alto Tribunal Provincial antes citada que se encuentra vigente.
Si bien es cierto que el magistrado se encuentra inmerso en una realidad social cambiante a la que debe comprender, valorar y conciliar con la letra de la ley para lograr soluciones justas, entiendo que tiene la facultad de ponderar las circunstancias fácticas de cada causa y valorar aquellas que pudieran hacer excepción a la regla general sentada en la ley, haciendo mérito del acuerdo mutuo de separación de hecho entre los consortes, del prolongado tiempo en que los cónyuges se han mantenido separados de hecho, de las actitudes de uno u otro cónyuge en cuanto al respeto del deber de fidelidad y en definitiva al respeto que se deben mutuamente. Creo que el derecho le otorga a los jueces los instrumentos jurídicos para hacer valer tales circunstancias (por ejemplo la doctrina de los actos propios o del abuso del derecho) sin necesidad de negar o limitar ab initio los claros postulados de la ley (en esa línea de pensamiento Cám. 1º CC. San Isidro, Sala I, del 2/6/98 (ED, 181-83).
Volviendo al caso, no advierto, dadas las circunstancias fácticas de la causa antes desarrolladas, que pueda hablarse de separación “amigable” ni “mutuamente acordada”, tampoco del transcurso de un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una “adhesión” de la cónyuge a dicha situación, ni elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad; todos elementos que han servido para flexibilizar la situación de los cónyuges durante la separación de hecho respecto del cumplimiento del deber de fidelidad, que no advierto en autos.
Tales argumentos refuerzan mi convicción respecto de que la demanda de divorcio debe prosperar también por la causal de adulterio (conf. arts. 198, 202 inc. 1º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267 y concs. CPC).
De prosperar la solución que propicio deberá: Revocarse los puntos 2), 3) y 4) de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia hacer lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), decretándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Con costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC).
Por ello a la cuestión planteada, voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos a los consignados en el voto del Dr. Garate.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO:
Corresponde -por mayoría- revocar los puntos 2), 2 bis), 3) y 4) de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia hacer lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), y declarándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Con costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC). Atento a cómo ha sido resuelta la cuestión, la apelación de honorarios interpuesta a fs. 126 y lo establecido en los arts. 31, 23 y 9 ap. 1 inc. 1 de la ley arancelaria, se regulan los honorarios de las Dras. Cecilia Cappi y Juliana Amela por sus trabajos realizados en la presente demanda de divorcio, en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-) y PESOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA ($ 2.730.-), respectivamente y por la reconvención interpuesta se regulan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-), modificándose así la citada sentencia en cuanto ha sido materia de recurso. Por los trabajos presentados ante esta Excma. Cámara, se regulan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150.-) y a la Dra. Juliana Amela la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) (arts. 9, 14, 15, 16, 23, 31, 54 y 57 ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Necochea, 27 de noviembre de 2007.-
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, -por mayoría- se revocan los puntos 2), 2 bis), 3), 4) y 5 de la sentencia de fs. 117/22vta. y en consecuencia se hace lugar a la demanda de divorcio incoada, decretándose el divorcio vincular de los cónyuges Mirta Alicia González y Juan Carlos García por las causales de abandono voluntario y malicioso, adulterio e injurias graves (arts. 232 inc. 3º; 214 inc. 1º; 202 inc. 1º, 4º y 5º Cód. Civ.), decretándose disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la notificación de la demanda (26 de mayo de 2003) (art. 1306 del Cód. Civ.). Costas en ambas instancias al demandado vencido (conf. arts. 198, 202 inc. 4º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC). Atento a cómo ha sido resuelta la cuestión, la apelación de honorarios interpuesta a fs. 126 y lo establecido en los arts. 31, 23 y 9 ap. 1 inc. 1 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de las Dras. Cecilia Cappi y Juliana Amela por sus trabajos realizados en la presente demanda de divorcio, en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-) y PESOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA ($ 2.730.-), respectivamente y por la reconvención interpuesta se fijan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS ($ 3.900.-), modificándose así la citada sentencia en cuanto ha sido materia de recurso. Por los trabajos presentados ante esta Excma. Cámara, se fijan los honorarios de la Dra. Cecilia Cappi en la suma de PESOS MIL CIENTO CINCUENTA ($ 1.150.-) y a la Dra. Juliana Amela la suma de PESOS SETECIENTOS ($ 700.-) (arts. 9, 14, 15, 16, 23, 31, 54 y 57 ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase.FDO. SRTES. JUECES DRES. GARATE-LOCIO-LOIZA-Dra. María Laura Cuence-Secretaria.