Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno)
Fecha: 29/09/1999
Partes: C., G. T. c. A., J. O.
Publicado en: LA LEY 1999-F, 3 - DJ 1999-3, 754 - JA - ED - Colección de Análisis Jurisprudencial, con nota de Roberto Kielmanowich 
SUMARIOS:
1. - Decretada la separación  personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los  arts. 204 y 214 inc. 2° del Cód. Civil, t. o. ley 23.515 (Adla, XLVII-B,  1535), sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente,  corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art.  1306 del Código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la  separación de hecho. 
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, setiembre 29  de 1999. 
A efectos de dar cumplimiento  a lo dispuesto por el art. 298 del Código Procesal, en los términos  de la votación efectuada en el Acuerdo Plenario celebrado el día 8  de junio de 1999 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de  la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión: 
"Decretada la separación  personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los  artículos 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, t.o. ley 23.515, sin  que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, ¿corresponde  aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del artículo 1306  del Código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación  de hecho?" 
La mayoría, en forma impersonal,  dijo: 
La ley 23.515 ha incorporado  a nuestro derecho la posibilidad de decretar la separación personal  o el divorcio, con fundamento en la separación de hecho de los cónyuges  sin voluntad de unirse, durante los plazos de dos o tres años anteriores  a la demanda (arts. 204 y 214 inc. 2°, Cód. Civil, respectivamente).  Ambas disposiciones contemplan una causal objetiva, ya que la sentencia  que se dicte no ha de juzgar sobre las causas de la interrupción de  la cohabitación, sin que sea necesario atribuir responsabilidad exclusiva  a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial. 
Ahora bien, esta reforma legislativa  torna necesario que este tribunal se expida acerca de la aplicación  y alcances del art. 1306 del Cód. Civil, párrafo tercero, en relación  a los divorcios y separaciones decretados en el marco de las causales  objetivas, sin atribución de culpabilidad. 
En primer lugar, es dable destacar  que en el sistema de la ley 23.515, si el divorcio se ha decretado en  razón de la interrupción de la convivencia durante los plazos previstos  por la ley y no se han analizado las causas del conflicto, ninguno de  los cónyuges conservará los derechos que la ley reconoce al que no  dio causa al divorcio, ni soportará las cargas que se imponen al culpable. 
Es que, el hecho de que uno  de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que  el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la ley da  por sentado que ambos son los causantes de la separación, si alguno  de ellos no prueba estar exento de tal causación. En este caso, con  sujeción a las normas del art. 204 del Código Civil, no puede ser  aplicable la presunción doctrinaria jurisprudencial de la configuración  de los elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso  de uno de los consortes a los efectos del referido artículo, se supone  la causación conjunta de la separación de hecho, hasta la producción  de prueba que la desmienta. 
En efecto, la separación de  hecho sin voluntad de unirse, aprehendida como "factum" o  presupuesto de la causal prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2° del  Cód. Civil, capta, como elemento objetivo, esa separación, y presume  que, al prolongarse durante el tiempo previsto, la intención común  es la de no reanudar la convivencia. Las voluntades contrarias a la  presunción legal no bastan que queden "in mente retenta",  pues es preciso que se exterioricen, sea mediante la prueba de la justificación  de ese vivir separados, que implica el incumplimiento del deber primario  que impone el matrimonio, o bien mediante las gestiones de uno de los  cónyuges dirigidas a lograr la reunión con el otro. 
De acuerdo a la normativa vigente,  está fuera de discusión que la separación de hecho no disuelve "per  se" la sociedad conyugal, efecto que se produce con el dictado  de la sentencia de divorcio, de acuerdo a la directiva que emana del  art. 1306, que protege al cónyuge inocente, quien no pierde sus derechos  a los bienes gananciales adquiridos por el culpable después de la separación;  se impide que éste pueda beneficiarse con el producido del esfuerzo  o la renta de los bienes de aquél; y, al propio tiempo, se resguardan  los derechos de terceros (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de  Derecho Civil - Familia", 9ª ed., t. I, § 435, c.; citado por  Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos  Aires, 1988, ps. 664/665). Pero si ello es así, cabe también preguntarse  qué sucede cuando no existe atribución de culpas y ambas partes reconocen  la existencia de una separación previa. 
El art. 1306, en su actual  redacción, dispone en su último párrafo que producida la separación  de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho  a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación  aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta entonces que  si ambos cónyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno  tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación;  tal conclusión se fundamenta en razones de equidad y de orden lógico  y moral. 
En este orden de ideas y directamente  relacionado con esta solución, el art. 3575 del Cód. Civil dispone  que el cónyuge separado de hecho pierde la vocación hereditaria. Sería  incongruente, por tanto, que en el sistema de nuestra ley la vida separada  acarree la exclusión hereditaria, el divorcio la suspensión de los  deberes de asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe  a la sociedad conyugal (conf. Borda, op. y loc. citados). 
Al recepcionar nuestro sistema  causales que responden a la concepción del divorcio remedio (arts.  203, 204, primer párrafo, 205, 214 inc. 2° y 215, Cód. Civil), le  está vedado al juez la calificación de conductas (art. 235), por ende,  no cabe reputarlos culpables, más tampoco inocentes: en rigor, se elude  el análisis de la causa del conflicto. Pero, en punto a los efectos  de la sentencia, la situación de las partes es idéntica a la del cónyuge  culpable, a excepción del supuesto del art. 203, en donde priva un  criterio de amparo al cónyuge enfermo. Debe repararse en que si la  ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al  inocente, es porque si bien no los considera culpables, entiende implícitamente  que ambos son responsables del fracaso del matrimonio (conf. Arianna,  Carlos A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas  y ganancialidad", LA LEY, 1996-C, 1287). 
Por otra parte, el actual texto  del párrafo final del art. 1306, fue introducido en el Código Civil  por la ley 17.711, en 1968, y su mención de la "culpa" se  da dentro de un sistema en el cual no habían sido aceptadas las llamadas  "causales objetivas" (incluso el art. 67 bis, ley 2393, incorporado  por la misma ley 17.711, y que podía considerarse como una forma de  "divorcio-remedio", hacía referencia a la culpa de ambos  cónyuges). La reforma del régimen del divorcio y separación personal  por la ley 23.515, coloca al art. 1306 "in fine" en un estado  de inadecuación, que obliga a una nueva interpretación de su texto,  para armonizarlo con las disposiciones vigentes (conf. Fleitas Ortiz  de Rozas, Abel M., "Incidencia de la separación de hecho en la  liquidación de la sociedad conyugal", LA LEY, 1997-B, 289). 
En suma, si la sentencia de  divorcio o separación personal se dicta con fundamento en la interrupción  prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges,  ninguno de ellos tendrá derecho a participar de los bienes adquiridos  por el otro a partir de la separación de hecho (conf. conclusiones  de la comisión III de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,  Comercial y Procesal, Junín, 5, 6 y 7 de septiembre de 1996; Vidal  Taquini, Carlos H., "Matrimonio Civil - Ley 23.515...", Ed.  Astrea, Buenos Aires, 1991, ps. 436 y 437; en análogo sentido; Mizrahi,  Mauricio Luis, "Familia, Matrimonio y Divorcio", Ed. Astrea,  1998, p. 374 y sigtes.; Lloveras de Resk, María Emilia, "La separación  de hecho prolongada como causal de divorcio", JA, 1988-III-769;  Méndez Costa, María Josefa, "Visión jurisprudencial de la sociedad  conyugal", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 141). 
En consecuencia, damos una  respuesta afirmativa al interrogante planteado. -- Jorge H. Alterini.  -- Alberto J. Bueres. -- Juan C. G. Dupuis. -- Ana M. Luaces. -- Hugo  Molteni. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Luis López Aramburu. -- Gerónimo  Sansó. -- José L. Galmarini. -- Domingo A. Mercante. -- Eduardo M.  Martínez Alvarez. -- Osvaldo D. Mirás (en disidencia y por sus fundamentos).  -- Mario P. Calatayud. -- Ricardo Burnichón. -- Fernando Posse Saguier.  -- Carlos A. Bellucci (en disidencia y por sus fundamentos). -- Roberto  E. Greco (en disidencia). -- Leopoldo Montes de Oca (en disidencia).  -- Marcelo J. Achával (en disidencia). -- Elsa H. Gatzke Reinoso de  Gauna (en disidencia). -- Julio Ojea Quintana. -- Delfina M. Borda (en  disidencia y por sus fundamentos). -- Eduardo L. Fermé (en disidencia).  -- Ana M. Brilla de Serrat (en disidencia). -- Benjamín E. F. Zaccheo  (en disidencia). -- Zulema D. Wilde (en disidencia). -- Carlos R. Degiorgis.  -- Julio R. Moreno Hueyo. -- Emilio M. Pascual. -- Jorge A. Giardulli.  -- Judith R. Lozano (en disidencia). -- Gladys S. Alvarez (en disidencia).  -- Carlos H. Gárgano (en disidencia y por sus fundamentos). -- Carlos  R. Sanz (por su dictamen). 
La minoría, en forma impersonal,  dijo: 
Al acontecer la disolución  de la sociedad conyugal por cualquiera de las causas que enumera la  ley --en el caso objeto de convocatoria, la separación personal o el  divorcio vincular fundados en la causal prevista por los arts. 204 y  214 inc. 2° del Cód. Civil, que produce la cesación del régimen  matrimonial, excluyendo la posibilidad de su rehabilitación--, es menester  analizar la situación preexistente. Ha de meritarse si ha habido separación  de hecho, haciendo la distinción respecto de los bienes gananciales  adquiridos dentro de ese lapso, ya lo sea por el culpable o por el inocente,  a efectos de tornar operativo lo dispuesto en la norma contenida en  el art. 1306, tercer párrafo, del Cód. Civil. 
Al respecto, corresponde tener  presente que la separación de hecho no es causal de separación de  bienes ni de disolución de la sociedad conyugal, si bien la aplicación  demasiado estricta de los textos legales ha mostrado indudables inconvenientes.  Prueba de ello las distintas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia  nacional a lo largo del tiempo. 
Basta ver la situación de  la doctrina con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, para advertir  cuatro distintas posturas, que se posicionaban entre dos ubicaciones  extremas: una, la de reputar que la separación de hecho no producía  ningún efecto en la sociedad conyugal y, la otra, valorizar la situación  objetivamente sin introducción de elemento subjetivo alguno, reputando  que la falta de comunidad de esfuerzos, la carencia de comunidad de  vida, la falta de convivencia que no supone el esfuerzo mancomunado  de los esposos, en los respectivos ámbitos de responsabilidad, muestra  que debe excluirse al cónyuge si no ha colaborado con el otro para  su logro. 
El elemento subjetivo que venía  siendo considerado por la jurisprudencia, recibió su recepción legislativa  con la introducción incorporada por la ley 17.711 en el texto del referido  art. 1306 del Cód. Civil, párrafo tercero, en tanto dispone que "producida  la separación de hecho de los cónyuges, el que fuese culpable de ella,  no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad  a la separación aumentaron el patrimonio del culpable". 
La cuestión es, entonces,  determinar si la invocación de dicha causal objetiva hace posible que  uno de los cónyuges, o ambos, pueda ser sindicado como culpable, a  los efectos de la aplicación de aquella norma en la liquidación del  activo ganancial. 
La ley actual al tiempo que  ha conservado la concepción del divorcio-sanción, al permitir la atribución  de culpa a uno o a ambos esposos por las causales establecidas (art.  202 y 214 inc. 1°), ha admitido la incorporación del divorcio-remedio,  manteniendo el ya permitido por presentación conjunta y adicionando  otras situaciones objetivas que muestran la quiebra o ruptura del matrimonio  o la interrupción de la convivencia, sin que la culpa se atribuya a  uno o ambos esposos (arts. 203, 204 y 214 inc. 2°, Cód. Civil). 
La concepción del divorcio  como sanción, siguiendo una antigua tradición, se basa en la idea  de que todo conflicto conyugal conducente a la ruptura de la convivencia,  presupone la comisión, por parte de uno o de ambos cónyuges de hechos  o actos culpables, cuya atribución es incompatible con la prosecución  de la vida en común. Frente a esa concepción, el derecho liberal moderno  replanteó la cuestión del divorcio, al analizar el conflicto, en tanto  éste adquiera suficiente magnitud como para provocar la quiebra irremediable  de la unión, carece de sentido buscar artificiosamente ilícitos en  la conducta de los consortes (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas,  Ana, "La separación de hecho como causal objetiva de separación  personal o divorcio vincular...", ED, 158-293). 
La separación de hecho sin  voluntad de unirse ha sido receptada por nuestro derecho a través de  la ley 23.515. El art. 204 del Cód. Civil hace mención de los esposos  que "hubiesen interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse",  mientras que el art. 214 hace referencia a la "separación de hecho  de los cónyuges sin voluntad de unirse". Ambas normas se refieren  a la misma situación objetiva --la cesación o interrupción de la  convivencia por un lapso determinado-- y al elemento subjetivo intencional,  "la falta de voluntad de unirse". 
Cuando el divorcio --o la separación  personal-- se decreta en razón de la causal objetiva, sin atribución  de culpabilidad, es decir, que la sentencia no juzga sobre las causas  que dieron origen a la interrupción de la convivencia, no hay una calificación  de conducta en el juicio respectivo, de donde no puede considerarse  a ambos cónyuges culpables, pues si no hubo declaración formal de  culpabilidad, no puede sostenerse que ello exista por la ley, de donde  no resulta aplicable la norma contenida en el art. 1306, segundo párrafo,  del Cód. Civil. 
No modifica lo expresado, ni  ha de servir de motivo de confusión, el hecho de que cuando se otorga  la separación personal o el divorcio vincular, por esta casual objetiva  de separación de hecho, la norma no concede a ninguno de los esposos  los beneficios que se otorgan al inocente, ello no implica en modo alguno  considerarlos culpables, porque no se ha analizado la culpa. 
El problema es inverso, si  no se probó haber dado causa a la separación de hecho, no se otorgan  los beneficios que la ley acuerda al inocente, pero ello no implica  que razonar "a contrario sensu" sea correcto. 
Y esto, precisamente, es el  progreso, al haber podido incorporar dentro de nuestro ordenamiento  jurídico, la posibilidad de que la separación personal o el divorcio  vincular sea decretado sin alegar, ni probar, hechos ilícitos imputables  a alguno o a ambos esposos, enumerados como causales. Enfocándolo desde  la perspectiva de que si un matrimonio está desquiciado o la convivencia  se ha tornado insoportable, ha de mirárselo como un conflicto humano,  en el que no sólo participan los hechos voluntarios, sino una concurrencia  de sentimientos, mitos, intereses, ideas, necesidades, historias de  familia, etc. La incorporación producida por la ley 23.515 implica  aceptar en esta materia un enfoque disciplinario, visualizando el divorcio  como remedio a situaciones en que las conductas conscientes de los cónyuges  no son los únicos antecedentes de las consecuencias acontecidas. La  idea es que en la quiebra matrimonial siempre hay una crisis ínsita  en la unión, que es la que precisamente produce el conflicto. 
Entonces, la mentada modificación  de enfoque, desde el divorcio sanción al divorcio remedio incide en  cuanto a los efectos de la sentencia, desde que no cabe regularlos sobre  la base de "sanciones" al culpable, ni la reparación judicial  debida al inocente. La ley ha de regular en términos generales las  consecuencias de la separación personal o del divorcio vincular conforme  pautas ético-sociales que se consideren aceptables y que no sean sancionatorias,  sino sólo el trasunto de situaciones jurídicas que trascienden el  conflicto mismo. Subsiste la sociedad conyugal, no obstante la separación  de hecho y, por lo tanto, la ganancialidad de los bienes adquiridos  por uno y otro cónyuge hasta que se decrete su disolución, de acuerdo  a lo prescripto por la primera parte del art. 1306, para hacer participar  a ambos cónyuges de dichos bienes, salvo que uno o ambos pruebe la  responsabilidad que tiene el otro en la causa invocada para separase  o divorciarse. Si esa culpabilidad no es demostrada ni ventilada durante  el proceso, ambos compartirán los bienes adquiridos por cualquiera  de ellos antes de la disolución de la sociedad conyugal, en la medida  en que sean gananciales. Porque no hay ningún culpable ni ningún inocente  (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, op. y loc. citados). 
En virtud de ello, corresponde  una respuesta negativa al interrogante planteado. -- Osvaldo D. Mirás  (por sus fundamentos). -- Carlos A. Bellucci (por sus fundamentos).  -- Roberto E. Greco. -- Leopoldo Montes de Oca. -- Marcelo J. Achával.  -- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. -- Delfina M. Borda (por sus fundamentos).  -- Eduardo L. Fermé. -- Ana M. Brilla de Serrat. -- Benjamín E. F.  Zaccheo. -- Zulema D. Wilde. -- Judith R. Lozano. -- Gladys S. Alvarez.  -- Carlos H. Gárgano (por sus fundamentos). 
Fundamentos del doctor Mirás: 
Si los arts. 204 y 214 inc.  2° del Cód. Civil autorizan la separación personal o el divorcio  vincular por el solo hecho de la interrupción de la cohabitación entre  los cónyuges, siempre que ésta haya perdurado durante el plazo previsto  según el caso, sin requerirse la investigación de la reprochabilidad  de las conductas, es decir, ahorrando a las partes el tener que ventilar  sus comportamientos en orden a la atribución de culpas, lejos de sugerir  que deba interpretarse que la separación o el divorcio es imputable  a ambos cónyuges, insinúan más bien que no lo es a ninguno. La ley  nada presume. Autoriza el divorcio por el solo hecho del distanciamiento.  Así, se lo puede obtener con abstracción e independencia de toda consideración  de conductas reprochables, lo que quiere decir, como queda expuesto,  que la ley no se pone a inferir culpabilidades. Por el contrario, como  principio --y, entre muchas razones, para preservar la intimidad de  los esposos-- permite que en este tipo de procesos se prescinda de traer  a colación hechos imputables a título alguno. 
La última parte del art. 204,  aplicable también al supuesto de divorcio vincular, dispone que si  alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación,  la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente,  de modo tal que si no lo hace no gozará de tales prerrogativas. Ergo,  como principio, ambos se encuentran instalados en las normas que reglamentan  la categoría de cónyuge culpable. Pero, ello lleva de la mano a sostener,  no tanto que la ley presume la culpabilidad sino más bien que --objetivamente  y sin investigar-- no acuerda a ninguno el "status" del inocente,  de ahí no se sigue que los dos sean culpables en los términos requeridos  por el art. 1306, último párrafo. 
La mencionada particularidad,  en tanto autoriza al juez a efectuar aquella declaración en el mismo  proceso, exterioriza justamente una de las hipótesis en que, a pesar  de estar en juego la causal objetiva, se ventilará la conducta del  sindicado como culpable, a fin de poner de relieve que el otro es inocente.  Ello requiere la iniciativa de este último. Una prueba más de que  la ley nada presume. 
De no procederse de esta manera,  no habrá culpable declarado. Cualquiera puede serlo o los dos, pero  tal cuestión ha quedado sin proponerse ni resolverse y abarcada así  por los efectos de la cosa juzgada, que comprende tanto las cuestiones  planteadas, cuanto las que, pudiendo haberse ventilado, no lo fueron. 
Las precedentes conclusiones  conducen a que, sin más, deba apartarse la disposición del tercer  párrafo del art. 1306 del citado Código respecto de los bienes adquiridos  durante la separación de hecho, puesto que ninguno de los cónyuges  es culpable. 
Considero que las demás argumentaciones  pueden ser admitidas sólo "de lege ferenda". -- Osvaldo D.  Mirás. 
Ampliación de fundamentos  al voto negativo del doctor Bellucci: 
"A las cosas por su nombre,  y cada cosa en su lugar". 
El apotegma que precede, referido  al plano normológico, desde la perspectiva de la lente axiológica,  puede enunciarse del modo que sigue: 
La inocencia y su contracara,  la culpabilidad, en materia de responsabilidad en la desaparición de  la cohabitación (o su ruptura), o del exugo marital, no constituyen  categorías legales permitidas o regladas en la "separación de  hecho sin voluntad de unirse", ni en el "divorcio" con  sustento en las causales objetivas que introdujo la ley 23.515. 
Esto, en cuanto a la primera  parte del dicho breve y sentencioso con que comencé mi escueto voto  (v.gr. "Las cosas por su nombre"). 
Respecto a la segunda parte  del mismo: "las cosas en su lugar", también proyectado al  plano jurígeno dentro del enmarque que suscita este llamado al plenario  del pretorio aquí reunido, paréceme que se identifica antes con la  preeminencia de la norma del art. 1315 del Cód. Civil, que abarca tanto  al divorcio o separación "sanción", cuanto a los introducidos  como "remedio", por sobre el 3° párrafo del art. 1306, t.o.  ley 23.515, que viene a resultar sayo que sólo le cabe a los primeros,  puesto que en su anatomía --es decir a la factibilidad de una sentencia  que admita o desestime causales subjetivas esgrimidas por uno o por  ambos cónyuges--, late precisamente el corazón de la discusión imputable  a aquellas situaciones legalmente instauradas que abren paso a la imputación  de culpa, y por ende, la preservación de la inocencia, extremos éstos  que en cambio no poseen a mi juicio carta de ciudadanía legal en el  marco de la mera separación y/o el divorcio vincular que regulan los  arts. 204 y 214 inc. 2° de nuestra actual y vigente ley sustantiva. 
Si "a las cosas por su  nombre" entonces, y "cada una de ellas en su lugar" luego,  respondo al interrogante que formula la Presidencia, de manera negativa,  puesto que donde no se puede ni debe hablar de "culpabilidad",  mal puede aducirse inocencia para conservar un derecho patrimonial propio  de la sociedad conyugal, que por propia voluntad de sus "socios  componentes", se oculta bajo el impenetrable manto de su cerrado  silencio. Tal, a mi juicio, mi modesto parecer. -- Carlos A. Bellucci. 
Fundamentos de la doctora Borda: 
La ley 23.515 que introdujo  la posibilidad de la separación personal o el divorcio por la separación  de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges (art. 204) no admitió  esta circunstancia como causa de separación de bienes. 
Más aún, pese a que modificó el primer párrafo del art. 1306 del Cód. Civil para adecuarlo a la nueva ley, ya que ésta introducía el divorcio vincular, mantuvo los 2° y 3° párrafos del citado artículo sin introducir variante
alguna derivada de la admisión  de la causal objetiva de separación o divorcio. 
Por ello y sin perjuicio de  las autorizadas opiniones que consideran que la última parte del art.  1306 debería modificarse en el sentido de que producida la separación  de hecho de los cónyuges ninguno de ellos tiene derecho a participar  en los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación, lo  cierto es que hasta tanto ello ocurra la ley es clara y a mi juicio  el voto por la negativa es ajustado a derecho. 
Quiero aclarar que no se me  escapa que la solución legal puede resultar en algunos casos injusta  pero considero que esos supuestos excepcionales pueden resolverse con  equidad desde una postura integradora del derecho vigente, mediante  la aplicación de la teoría del abuso del derecho. 
Por lo expuesto, a la cuestión  planteada, voto por la negativa. -- Delfina M. Borda. 
Fundamentos del doctor Gárgano: 
Los arts. 204 y 214 inc. 2°  del Cód. Civil permiten al cónyuge inocente dejar a salvo sus derechos  si alega y prueba no haber dado causa a la separación. Por lo tanto,  es necesario que en el juicio de divorcio se dejen a salvo los derechos  del cónyuge inocente a fin de que en la disolución de la sociedad  conyugal se aplique la última parte del art. 1306 del Cód. Civil que  lo beneficia al establecer que el culpable de la separación de hecho  no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad  a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable. 
Por estos fundamentos respondo  en forma negativa al cuestionario propuesto. -- Carlos H. Gárgano. 
 

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