La protección de la vivienda familiar

La protección de la vivienda familiar

Fundamento jurídico general

Reconocida la familia como ente intermedio indispensable de la estructura social, surge la necesidad de preservar el cumplimiento del deber de asistencia y de fomentar la estabilidad y cohesión familiar. Ello se consigue con la protección del bien de familia.

Existen quienes se oponen a esta postura, y lo fundamentan en la imposibilidad práctica del instituto y su escaso acogimiento en la población; ya sea por ignorancia de la ley o por la restricción del crédito ante la salida del patrimonio de una prenda común de los acreedores.

La 14.394, responde a la finalidad de conservación e intangibilidad de la propiedad que sirve de sustento a la familia, con un criterio netamente civilista.
Si analizamos la protección de la vivienda familiar desde una óptica constitucional, observamos un avance en pro de dicho principio.

La CN de 1853, no contiene una norma directamente protectora de la familia. Esta es una omisión que responde a la época en que fue dictada. Quizás interpretando el Preámbulo se vislumbra la intención final de asegurar los objetivos constitucionales de bienestar y libertad desde la frase“para nuestra posteridad”, que en conjunción con la inviolabilidad del domicilio establecida en el Art. 18 de la CN, permitiría entonces, inferir en la intangibilidad del hogar sede de la familia.

La reforma constitucional de 1949, sí respondió al movimiento universal de la constitución de la familia y los derechos sociales. Así incluyó los derechos de la familia disponiendo que el estado formara una unidad económica familiar y garantizaría el bien de familia.

La reforma de 1957, con la incorporación del articulo 14 bis que establece: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”. Este articulo reconoce a la familia como sujeto a proteger, aunque la petición de sus derechos se materialice a través de las acciones administrativas o judiciales de sus integrantes. Se ha sostenido que las seguridades dispuestas en el articulo 14 bis corresponden a la familia con matrimonio y a la familia sin matrimonio, borrando la distinción jurídica `por razones de humanidad e igualdad. Por lo cual, bajo las reglas del articulo 14 bis, la protección integral de la familia comprende la defensa del bien de familia, esto es la posibilidad de excluir de la prenda común de los acreedores, la vivienda familiar. Bajo determinados recaudos, el Estado facilita la anotación como bien de familia de un inmueble asiento del hogar familiar, en los respectivos registros públicos de la propiedad inmueble y, con ello, protege esa vivienda de embargos y ejecuciones.

Regímenes nacionales especiales

Desde antes de la consagración constitucional del bien de familia, el poder legislativo y las legislaturas provinciales habían instituido regímenes relacionados con la defensa y expansión del patrimonio inmobiliario de la familia, especialmente destinado a la vivienda y/o a la colonización.
La ley 14.394 dictada el 14 de diciembre de 1.954 responde a un régimen nacional general. Dicho cuerpo legal contemplaba en seis capítulos diversos problemas vinculados con el régimen de menores y de la familia, entre los que se encontraba la posibilidad de constituir un Bien de Familia (capítulo V, artículos 34 a 50 de la ley14.394).

A diferencia de sus antecedentes más cercanos no se requiere intervención de la justicia limitándose a la inscripción en el registro (Art. 35).

Por otra parte, se establecieron regímenes especiales nacionales, como por ejemplo: a) el régimen de colonización, distribución de la tierra publica y arrendamientos rurales; b) el régimen de fomento de la pequeña propiedad urbana y rural; c) el régimen especial por razón de profesión.

En sí mismo, el Bien de Familia, es un instituto jurídico del Derecho de Familia Patrimonial y por lo tanto, como ya dijimos pertenece al derecho civil; concierne a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor que por destinarse al servicio de la familia, goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio.

Naturaleza Jurídica

Existen tres proyecciones:

1.- Naturaleza del Inmueble en si mismo: Está fuera del comercio de conformidad con los artículos 2336/37/38 del Código Civil, ya que “el inmueble constituido en bien de familia es una cosa que está fuera del comercio en razón de su inenajenabilidad” ( Art. 37 ley 14.394) por lo tanto no se aplica el 2612 del Código Civil: “El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él.”; tampoco se aplica el 2604: “El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio.” Y si subsiste el derecho de dominio del constituyente aunque modificado y sometido a un régimen especial.

Entonces, mientras el inmueble este afectado al régimen, por ser cosa fuera del comercio no podría ser objeto de actos de disposición.

La constitución de gravámenes se condiciona al cumplimiento de los requisitos legales, al desafectarse recupera su naturaleza de cosa dentro del comercio, que corresponde genéricamente a todos los bienes.


2.- Naturaleza Jurídica del Derecho Subjetivo de los Beneficiarios: Los derechos subjetivos de los beneficiarios son derechos de familia patrimoniales. En cuanto son oponibles erga homnes, tienen carácter de absoluto y se asemeja a los derechos reales.

Los beneficiarios no se limitan a adquirir expectativas o meros intereses legítimos sobre el bien de familia, sino que se convierten en titulares de auténticos derechos subjetivos y deben ser armonizados con los derechos que conserva el titular del dominio.

Se materializa el contenido de tales derechos en la facultad jurídicamente reconocida y protegida por las acciones correspondientes; de exigir el cumplimiento de la inalienabilidad que pesa sobre el propietario de ejercer prerrogativas que a determinado beneficiario concede la ley para la constitución de gravámenes, desafectación, etc.

Se materializa también en el derecho de los beneficiarios de exigir el respeto de la inembargabilidad y la desgravación impositiva. Con el fallecimiento del propietario, el derecho de los beneficiarios consistirá en requerir la subsistencia de la afectación mientras se cumplan los presupuestos legales, además de invertir las facultades sobre la propiedad que por herencia les corresponda.

Respecto del contenido material del derecho subjetivo de los beneficiarios del bien de familia, durante la vida del instituyente, respecto de la facultad de disfrutar del inmueble tienen en principio el derecho de servirse del bien de familia en la medida que sea compatible con la naturaleza jurídica del mismo y concurrencia con el derecho del constituyente y los demás beneficiarios.


3.- Naturaleza Jurídica del Derecho del Constituyente: la afectación del inmueble al régimen de bien de familia, implica una modificación del derecho de dominio que sobre el mismo tiene el constituyente. Existen distintas doctrinas explican la incidencia de la afectación:

a) Condominio: para algunos autores el bien de familia es un condominio familiar entre el instituyente y los beneficiarios, se fundan en el mensaje del PE enviado al congreso con el proyecto de ley. Es contrario a esta opinión el Dr. Guastavino, quien el sostiene que en muchos casos los beneficiarios no han concurrido en la formación del patrimonio.

b) Patrimonio especial del constituyente: no significa la abdicación ni la traslación del dominio que por el contrario es conservado por el constituyente. Y si el bien de familia se constituye simultáneamente con la transferencia del derecho de propiedad a todos o a algunos beneficiarios, desprendiéndose el constituyente definitivamente del dominio se da sobre todo en los casos de constitución de bien de familia por testamento ( Art. 44 de la 14.394), por donación y por partición-donación del ascendiente. En dichos casos existe traslación del dominio.

c) Propiedad de familia: para algunos el bien de familia es propiedad de esta considerada como sujeto autónomo de derecho. Pero esta concepción es criticada porque la familia no es una persona jurídica independiente de sus miembros.

Conclusiones sobre la Naturaleza Jurídica:

• El inmueble afectado esta fuera del comercio.

• El derecho de los beneficiarios es un derecho de familia patrimonial erga homnes y se materializa en la facultad de servirse del inmueble a la función de vivienda y sustento mediante el ejercicio de las prerrogativas que determina la ley.

• El derecho del constituyente, salvo los supuestos en que se desprende traslativamente del dominio, es un derecho de propiedad sometido a un régimen especial de inembargabilidad, inalienabilidad relativa, tratamiento impositivo favorable y un régimen sucesorio especial.


El régimen de Bien de Familia en el Derecho Argentino

Conceptualización

Como bien se ha expresado en los párrafos anteriores, en el derecho argentino, dentro del sistema de protección de la vivienda familia, nos encontramos con el supuesto del Bien de Familia.

El art. 34 y siguientes de la ley 14.394 regula lo atinente a la legitimación, requisitos, constitución, beneficiarios, disposición, desafectación, efectos y otros aspectos del llamado bien de familia.
En líneas generales, el bien de familia es un sistema mediante el cual un individuo, propietario, se asegura la vivienda para si y para su familia.

De acuerdo con el artículo 34 de la ley de Bien de Familia (Ley 14.394), toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de su familia o asegurarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble.


Sujeto legitimado para solicitar la afectación

Tal como fuera expresado, en nuestro país, es el titular registral del inmueble quien tiene la facultad de afectar al inmueble bajo el régimen del Bien de Familia, es decir que la afectación solo puede ser solicitada por el cónyuge titular de la gestión, sea el inmueble propio o ganancial.

De tal manera fue resuelto por la Cámara Nacional Civil resolvió en pleno (08-03-1969): “encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal cuya administración corresponde al otro cónyuge”.

La familia extramatrimonial tampoco encuentra amparo legal en nuestro derecho positivo vigente, pues aun siendo condóminos ambos concubinos, la afectación no será posible porque los cotitulares no están unidos por vínculos de parentesco (arts. 34 y 36, ley 14.394). De igual manera se determinó en la XVIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble al expresar que: “no es viable la afectación de un inmueble como bien de familia, en el supuesto de ser concubinos, copropietarios que se instituyen como beneficiarios.”

Tema de debate ha sido la situación que se configura cuando el propietario del inmueble ha sido inhibido. A este respecto, la posiciones doctrinarias son divididas por quienes consideran que el acto de afectación es un acto de disposición en si mismo y por lo tanto la inhibición del propietario es un impedimento para la afectación; y quienes consideran que no lo es. Nosotros nos situamos en esta última posición, ya que consideramos que la afectación no perjudica a terceros interesados; en efecto, ella es inoponible al inmueble y a los acreedores anteriores, y los posteriores habrán encontrado la prenda común con esta restricción.

Por otro lado, y teniendo en consideración que la afectación es un acto personalísimo, los acreedores del propietario, NO pueden solicitar la afectación por la vía de la acción subrogatoria. Su aceptación implicaría, en los hechos, permitirle al acreedor la constitución unilateral de una garantía en su favor, pues desde la inscripción en adelante, el inmueble quedaría librado de la acción de los otros acreedores y respondiendo, en exclusividad al que lo constituyo y los que, como él, eran anteriores a la afectación.


La cuestión del asentimiento conyugal

En el común de los casos, podría decirse que el inmueble “asiento del hogar conyugal” objeto de la afectación es un inmueble de carácter ganancial, sin embargo, es postura mayoritaria de la doctrina que aún siendo un bien ganancial, no se requerirá la conformidad del cónyuge no titular que establece el art. 1277 del Código Civil, toda vez que no implica un acto de disposición patrimonial que haga peligrar mediata o inmediatamente la conservación del bien; por el contrario, trasciende en beneficio del grupo familiar.

La afectación de un inmueble de un hijo menor

La mayoría de los ordenamientos expresamente exigen que quien afecte un bien a dicho régimen sea una persona capaz.

Sin embargo el problema que subsiste es si los padres tienen la facultad para poder afectar el bien de sus hijos incapaces.

Para el ordenamiento argentino, podría ser viable dicha opción ya que la ley expresa en su art. 34 que “toda persona” puede hacerlo, sin embargo, en opinión de la doctora Méndez Costa, la procedencia de esta figura es dudosa. En caso que se la acepte, la afectación requerirá el consentimiento de ambos progenitores y autorización judicial, por tratarse de un acto de disposición sobre un inmueble. Aun en beneficio del menor, los compromisos que recaen sobre el exceden la minoridad, requiriendo cuidadosa apreciación judicial.

Es opinión de Kemelmajer de Carlucci que no habría razones legales para impedir, en abstracto y de modo general, esta afectación, pero requerirá de autorización judicial, prudencialmente resuelta, pues es necesario delimitar ab initio el círculo de los beneficios que en el futuro, pueden llegar a perturbar la libre administración y disposición.


Los beneficiarios

Al afectarse un inmueble al régimen de protección del bien de familia, el propietario de dicho bien deberá designar a quien o quienes serán los beneficiarios de dicha afectación. De esta manera lo expresa el art. 36 del código de rito, estableciendo que serán para el caso el cónyuge y/o alguno de los parientes que conviven con el.

Cabe destacar que también podrán ser designados como beneficiarios los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivan con el propietario solamente en los supuestos en que no existan ni cónyuge, ni descendientes ni ascendientes ni hijos adoptivos.

Si bien la convivencia no es un requisito esencial para la designación de los beneficiarios mencionados en el art. 36, lo será para el caso de los COLATERALES. Vale aclarar que el requisito de convivencia de los parientes colaterales que se quieran designar como beneficiarios implica la convivencia con el propietario al momento de la afectación. Para el caso en que el inmueble afectado este destinado a la vivienda del grupo familiar, la convivencia deberá dares dentro de ese mismo inmueble, por el contrario, si esta destinado a dar sustento a través del trabajo personal de la familia, la convivencia con el propietario puede ocurrir en otro inmueble.

Asimismo podrán ser beneficiarios los hijos adoptivos, ya sea que hayan sido adoptados por adopción plena o simple. La diferencia entre estos dos tipos de adopción en relación con el régimen de protección de Bien de Familia estará dada en que habiendo sido adoptado por adopción plena, los hijos del adoptado también serán pasibles de ser designados como beneficiarios, no así los hijos de los hijos adoptados por adopción simple.
Esto se explica en tanto y en cuanto para nuestro derecho la adopción plena concede derechos hereditarios tanto al adoptado como al adoptante (art. 334 Cod. Civil).


La habitación del inmueble

Si el inmueble que se afecta esta destinado a la vivienda, debe ser habitado personalmente por el propietario o por algunos de los beneficiarios (art. 41), en caso contrario – que el inmueble este destinado a realizar en el un trabajo personal que sirva para el sustento de la familia- deberán explota el bien por cuenta propia.


Algunos aspectos en relación al modo constitución y trámite de la inscripción. Efectos

Primero y en principal, es importante mencionar que la autoridad de aplicación para este régimen es el Registro de la Propiedad Inmueble.

Para el supuesto en que el Registro de la Propiedad no acepte inscribir el inmueble en el régimen de bien de familia, o resuelve una controversia planteada en sede administrativa podrá interponerse apelación dentro de los 10 días de notificada la resolución, debiendo fundársela en el mismo acto de ser interpuesta. En Capital Federal la cuestión es resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Constitución:

La constitución es un acto que libremente decide el propietario del inmueble, sin que puedan interferir en su decisión otros miembros de la familia.

Como veremos en las siguientes páginas, existen diversos modos de constitución del Bien de Familia a saber:

a) Por testamento, solicitando la inscripción por vía judicial (art. 44): si mediare testamento como acto constitutivo del bien de familia, será el juez de la sucesión quien eleve la petición ante el Registro, logrando su publicidad y efectos frente a terceros desde el día en que ingrese al Registro, cualquiera sea el tiempo que demore la tramitación interna del expediente.

Sin embargo, existe un sector doctrinario que considera que el mismo será oponible, luego de la incorporación del testamento al expediente judicial, a todos aquellos que por dicha vía hayan tomado “efectivo conocimiento” de la voluntad del causante de afectar el inmueble al régimen del Bien de Familia, lo cual implica que la carencia de la inscripción en el registro no lo hace por sí oponible.

b) Solicitud del propietario (arts. 42 y 43): Para el caso en que sea el propietario el que solicite la constitución del bien, aquel podrá seguir distintas vías, de acuerdo lo prescribe el art. 47 de la mentada ley:

a) formular la petición directamente ante la autoridad administrativa. Los autores de tendencia “notarialista” critican esta posibilidad de constituir el bien de familia por una petición administrativa formulada ante el Registro, por estimar que ese acto implica la modificación de un derecho real sobre un inmueble y, por tanto, exigiría siempre la formalidad de la escritura pública, en razón de los prescripto en el inciso 1°, art. 1184, del Código civil argentino.

b) realizar la declaración ante un profesional, que intervendrá en el trámite posterior de inscripción, profesional que, aunque no lo diga la ley que sólo hace referencia al monto máximo de sus honorarios, en nuestro sistema jurídico es el escribano público, encargado de dar forma instrumental a las declaraciones de voluntad de los particulares.

Elías Guastavino agrega también como posibilidades el que se constituya el bien de familia en un acto de donación, o en una partición de bienes por el ascendiente, hipótesis ambas en las que se requerirá la forma de la escritura pública.

Inscripción:

Hemos dicho que la institución del Bien de Familia tiene por fin proteger a un “núcleo familiar”, que de acuerdo a lo prescripto por la ley 14.394, al expresar “a los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”.

Asimismo, la mencionada ley se encarga de imponerle al titular del inmueble la obligación de designar, al momento de la constitución, a los beneficiarios del Bien de Familia consignando su nombre, edad y grado de parentesco, lo cual deberá ser verificado por el registrador (en especial en tanto y en cuanto se designe como beneficiario a parientes colaterales) con la documentación respectiva.

En el acto de inscripción el propietario deberá hacer una declaración jurada de que no tiene otro inmueble inscripto como bien de familia o en trámite de inscripción; de convivir con las personas designadas por él como beneficiarios – como aclaramos previamente en este supuesto nos estamos refiriendo a los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad inclusive. Asimismo deberán indicarse los nombres y datos personales de aquellas personas designadas como beneficiarios, acompañando el título de propiedad del inmueble.

Doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que por actos posteriores a la constitución, el titular del inmueble modifique la nómina de beneficiarios, sea para incluir a otros – como por ejemplo si con posterioridad al momento de la constitución nacen nuevos hijos - y/o para excluirlos. Si bien la ley nada dice al respecto, se ha considerado que si aquellos “nuevos hijos” conviven en el hogar, no habría motivos para excluirlos y por lo tanto deberán extenderse la protección también hacia ellos; en iguales circunstancia, el propietario podrá solicitar ante la autoridad de aplicación que se excluya a algún beneficiario en razón de causas graves (conducta inmoral o gravemente injuriosa contra el titular y/o contra alguno de los beneficiarios que justifique dicha exclusión). De esta petición deberá dares traslado a quien se pretenda excluir y en caso que fuera necesario (controversia sobre la cuestión) admitirse la prueba que ambas partes presenten.

Ahora bien, nos queda establecer a partir de qué momento comenzará a surtir efectos este régimen.

En el supuesto de la declaración realizada ante el registro, deberá considerarse como fecha de inscripción el momento en que se labra en el Registro mismo el acta en que consta la voluntad del titular del inmueble de constituir el bien de familia.

El pedido efectuado ante el Registro constituye la situación de “bien de familia” y, al mismo tiempo coloca a todos los interesados en la “posibilidad de conocer”, por lo que el bien de familia se hace oponible a cualquier crédito contraído con posterioridad a esa fecha.

Es una regla común al derecho registral, de aplicación general en casi todos los sistemas, que se considere como momento de la inscripción aquél en que los documentos se presentan al Registro, aunque el proceso inscriptorio luego demore algún tiempo.

En el supuesto de constitución por instrumento notarial, se considerará que la declaración efectuada ante el notario es constitutiva del bien de familia, pero no podemos dejar de tener en cuenta que el art. 35 de la ley establece la obligatoriedad de la inscripción en el correspondiente registro, ocasión en la cual cobrará efectos. Dicho esto, cabría preguntarse desde cuándo deben considerarse “inscriptos” los actos celebrados por escritura pública, al momento de la inscripción de dicha escritura ante el registro o al momento mismo de la confección, es decir la constitución, en escritura pública. Ante dicha situación es de gran importancia tener en cuenta que la afectación de un inmueble al régimen del bien de familia, significa “limitar” el contenido del derecho real de dominio - el bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores.

Esta cuestión ha sido saneada por la ley 17.801, que en su art. 5° establece que la “inscripción” requerida por la ley 14.394, coincide con la fecha de celebración del acto, y no con la de su presentación al registro, ni con la de “registración definitiva”.

Por el contrario, si la constitución del bien de familia se efectuara con la presentación del solicitante ante la autoridad administrativa, la fecha de “inscripción” será la del acta en que consta esa declaración, y no la “registración definitiva”.

Para finalizar el tema, podemos decir que es de capital importancia la inscripción ante el registro, toda vez que la protección que concede la “inscripción”, en un régimen de publicidad registral, surge de la “posibilidad de conocer”.


Efectos:

En primero lugar, la afectación del inmueble “produce efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente” (art. 35, ley 14.394), y a raíz de ella el bien queda en cierta manera fuera del comercio jurídico, ya que no puede ser enajenado o gravado, ni ejecutado o embargado por deudas posteriores a su inscripción.

Pero la inenajenabilidad no es absoluta, ya que bastará que el titular del bien, con la conformidad de su cónyuge, solicite ante la autoridad de aplicación se lo desafecte y se cancele su inscripción en el Registro.

Esto se encuentra íntimamente unido a la posibilidad de establecer gravámenes también con el consentimiento del cónyuge, lo cual permitiría al propietario obrar con mucha flexibilidad si desea disponer del bien, pues el trámite de desafectación no es complicado y puede efectuarse sin demoras. Incluso algunos tribunales han interpretado que la promesa de venta implica por si misma una desafectación del bien.

Si bien el inmueble no podrá ser enajenarlo, los frutos que produzca el inmueble si lo serán, a modo de ejemplo, podrá ser vendida una cosecha producida en un asentamiento rural afectado al régimen de Bien de Familia.

Como efectos de la protección legal que otorga este régimen, dijimos que el Bien de Familia no será susceptible de ejecución o embargo, sin embargo, no hay que dejar de tener en cuenta que no podrá ser embargado SOLAMENTE por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos, tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o crédito por construcción o mejoras introducidas en la finca” (art. 38).

En el supuesto de un crédito de origen contractual, a los fines de valorar si se responderá con el inmueble objeto de protección o no, deberá tomarse en cuenta la fecha la del contrato del que nace la obligación con prescindencia de la fecha posterior en que el contratante incumplió su obligación y por lo tanto si la fecha del contrato fuere posterior a la constitución del bien de familia, los acreedores podrán embargar el inmueble afectado.

Más aún, para el supuesto en que el propietario prestara conformidad para la traba de embargo sobre el inmueble por deuda posterior a su afectación, los beneficiarios podrían solicitar su levantamiento, ya que no puede el propietario, por su sola voluntad, perjudicar las prerrogativas de los beneficiarios entre las que se cuenta el beneficio de la inembargabilidad.

En síntesis, luego de ser inscripto, los efectos son:

 El bien queda fuera del comercio desde el momento de su inscripción. Para enajenarlo se debe desafectar previamente con la conformidad del cónyuge no titular, salvo autorización judicial de la debida necesidad de hacerlo. Queda sometido al control del cónyuge del titular, quien prestará su conformidad para gravar el bien.

 El bien no puede ser embargado ni ejecutado por deudas posteriores a su constitución, salvo deudas de la AFIP, Rentas, Municipal, Cuota Alimentaria y/o expensas.

 El inmueble estará exento del Impuesto a la transmisión Gratuita de bienes por causa de muerte (Impuesto a la Herencia).

 Tiene reducción de los honorarios profesionales en el proceso sucesorio, los que no podrán ser superiores al 3% de la valuación fiscal del inmueble afectado.

 Fallecido el titular el “Bien de Familia” continúa. Los Herederos, previa sucesión lo reciben en estado de “indivisión forzosa”. No pueden pedir la división a dicha herencia salvo que previamente desafecten el inmueble del Régimen de la Ley. En este caso, sólo con la mayoría de sus beneficiarios que soliciten la desafectación.

La Duración de la protección

Una vez inscripto un inmueble como bien de familia, y establecida la nómina de personas que estarán comprendidas en ella, la protección se hará efectiva si el propietario o su familia habitan el bien, o lo explotan por cuenta propia (art. 41, ley 14.394).

La ley argentina no fija un plazo de duración, de manera tal que la inscripción conservará vigencia y el inmueble mantendrá su condición de “bien de familia” mientras no medie su desafectación - aun habiendo fallecido el titular del inmueble - por alguna de las causales previstas en el art. 49 de la ley, una de las cuales es el fallecimiento de todas las personas que se habían designado como beneficiarios (inciso d, art. 49).

Documentación necesaria

• Título de Propiedad (original y copia). Si el bien corresponde por varios títulos deben presentarse todos ellos. Si el lote que se describe en el título ha sido modificado por plano de subdivisión debe acompañarse el plano. Si el bien ha sido recibido por sucesión deberá acompañarse título original de cuando adquirió la persona fallecida y testimonio de la declaratoria de herederos de donde surja la titularidad que se invoque.
• Ante la posibilidad de la falta de título de propiedad por encontrarse el mismo depositado en una institución bancaria en el marco de una HIPOTECA, deberá acompañarse un copia de la escritura en resguardo firmada y sellada en todas sus hojas por la autoridad bancaria correspondiente adjuntando también Certificado de Resguardo, firmado por la misma autoridad bancaria.
• D.N.I. ó L.E. ó L.C. de el/los titulares de dominio (original y copia).
• Constancia de CUIL/CUIT de el/los titulares impresa por Internet.
• Documentación que acredite el parentesco (originales y copias): Libreta de matrimonio. En caso de no tener libreta de matrimonio deberán presentar certificado de matrimonio y/o certificado de nacimiento de los hijos. En el caso de ser soltero y sin hijos presentará su propio certificado de nacimiento.
• Si el/los titulares al momento de la compra era/n de estado civil casado/s y a la fecha de iniciar el trámite de afectación es/son divorciados, deberá/n presentar Sentencia de Divorcio.


Duración y costo del trámite

El trámite es gratuito y desde la iniciación demora aproximadamente una hora, dependiendo de la concurrencia de público.

Para obtenerlo demora aproximadamente entre 90 a 120 días. Transcurrido ese plazo los constituyentes deberán presentarse en las oficinas del registro correspondiente para sellar su título original con la afectación.

Una vez realizado el trámite, se suscribe por Escribano el acta de afectación y se deja constancia de la afectación en el título de propiedad.


La valuación del Bien

De acuerdo a lo previsto por el art. 34, el valor del inmueble objeto de la protección, no puede exceder las necesidades de sustento y vivienda de su familia, lo cual implica que cada jurisdicción deberá establecer el valor máximo que debe tener el inmueble para poder afectarlo.

Al respecto, debemos señalar que en el país hay 24 jurisdicciones, y que cada una de ellas ha elegido su propia fórmula. Muchas lo hacen fijando como tope máximo cierta cantidad de salarios, y tomando como valuación del bien la que establecen los organismos recaudadores de impuestos.

El Registro, en este aspecto, no suele ser demasiado exigente en la apreciación del valor del bien porque en la doctrina prevalece la idea de que no es conveniente fijar topes de valor para la afectación del bien, pero que si algún acreedor formula objeciones el problema será resuelto por los tribunales que procederán a desafectarlo cuando resulte notorio que se pretende colocar fuera del alcance de los acreedores una vivienda muy valiosa.

Se ha dicho que el bien de familia debía comprender a todos “desde Rockefeller a un humilde empleado; abarcar a todas las familias argentinas sin distinciones económicas”, aunque parezca paradójico a veces los más necesitados de esta institución son los miembros de clases económicas superiores que confiados en la sola base de la riqueza no han preparado a sus hijos para afrontar la posibilidad de luchar en la adversidad.

Se prefieren en general, la carencia de topes y no los limites excesivamente estrechos que impiden el acogimiento al régimen; con mucha mayor razón si ese tope es el valor atribuido por el Estado para el pago de los impuestos o contribuciones territoriales.


EXCEPCIONES A LA AFECTACIÓN

ARTÍCULO 37. - El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.

ARTICULO 38. – El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de:
• las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble,
• gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o
• créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.

ARTICULO 39. – Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectarse al embargo más del cincuenta por ciento de los frutos.

El alcance de la inembargabilidad

La inembargabilidad y la inalienabilidad no deben llevarse mas allá de lo que exija la posibilidad de transmitir el bien previa desafectación, cuando concurre la decisión del cónyuge del propietario del inmueble o de los demás beneficiarios, y en defecto de ella, autorización judicial. El mismo principio, explica también que sea factible embargar los frutos del inmueble afectado no se juzguen indispensables para cubrir las necesidades de la familia.

Es la nota distintiva del bien de familia, es el hecho de la inembargabilidad a partir de la fecha de inscripción como tal en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes declarados inembargables por la ley, la doctrina o la jurisprudencia. (ARTÍCULO 3878. ...Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de retención.) .

La primer regla general que se aplica en esta materia es que los compromisos pecuniarios contraídos por el constituyente con posterioridad a la inscripción o que le sean impuestos extracontractualmente por hechos o actos ocurridos con posterioridad a ella carecen de ejecutabilidad compulsiva sobre el bien de familia.

La segunda regla general señala que contrario sensu del Art. 38 de la ley, los créditos anteriores a la inscripción del bien no pierden la ejecutabilidad sobre el mismo. En el caso de obligaciones extracontractuales, el nacimiento de la acreencia dependerá del momento en que se produce el hecho tenido en cuenta por la ley para establecer la obligación. En el caso del deber de indemnización derivado de hechos ilícitos, ha de considerarse como origen de la obligación la fecha en que ocurrió el hecho ilícito; así cuando el propietario de un inmueble es autor de un hecho que le obliga al resarcimiento civil por los daños no podría eludir su responsabilidad aludiendo a la calidad de bien de familia del inmueble, pues la inscripción es posterior al nacimiento de la acreencia del damnificado. El obligado responde con el bien de familia, cuando la deuda es anterior a la afectación del inmueble, aunque la fecha fijada para el cumplimiento de la prestación sea posterior.

En el caso que sobre el inmueble afectado al régimen, se decrete un embargo, el Registro debe inscribir la medida cautelar ordenada, porque carece de datos para determinar si el crédito ejecutado reúne o no los recaudos previstos en el articulo 38 de la ley. A su vez debe informar al juez que solicitó el embargo sobre la afectación y la fecha de inscripción correspondiente. Por ende se entiende que el bien no es insusceptible de la medida cautelar, sino que por el contrario se trata de una afectación que da derecho a solicitar el levantamiento de la cautelar.

Conclusión, los créditos y derechos anteriores a la inscripción conservan su ejecutabilidad respecto del bien de familia, cualquiera sea la naturaleza o causa de la obligación, por el contrario para los créditos posteriores a la inscripción debe atenderse, en algunos supuestos a la naturaleza o causa de la obligación. La ley no funda distinción en el momento en que la deuda se torna exigible, sino en su nacimiento; de otro modo resultaría fácil burlar los alcances de la protección legal con solo constituir la afectación con posterioridad a la celebración del contrato o bien de la obligación extracontractual. En el caso en que la inscripción se produzca el mismo día que la obligación por la cual seria ejecutable el bien, si no consta cual de los hechos se produjo primero, se estará por priorizar el bien de familia y por lo tanto el levantamiento del embargo. Esto es por tratarse de una inscripción registral integrante de un sistema en el que, al menos, cabe asignar vigencia desde la cero hora del día de la inscripción.


ACREEDORES QUE PUEDEN EJECUTAR Y EMBARGAR EL BIEN DE FAMILIA

Excepciones a la afectación al régimen de bien de familia
Créditos posteriores que admiten la ejecutabilidad

El artículo 38 de la ley, menciona las deudas que hacen excepción a la inejecutabilidad: las provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, las garantías con gravámenes constituidos mediando causa grave o manifiesta utilidad para la familia y los créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.

Cargas a favor del Estado-Impuestos y Tasas que gravan directamente al inmueble

El Estado consiente la exoneración del impuesto hereditario respecto al bien de familia, pero no llega a eximirlo de los impuestos que gravan directamente el inmueble. Esto encuentra fundamento en que por mandato constitucional (Art. 16 de la CN), todos los habitantes deben contribuir al sostenimiento del Estado en proporción con su patrimonio; a su vez, en general estas cargas son de escasa incidencia en el presupuesto familiar.

Cierta doctrina ha puesto en duda la justicia de esta solución; se afirma que el obligado al pago del crédito fiscal es el propietario y no el inmueble y que quien otorgó el crédito para la mejora o conservación conocía o debía conocer la afectación que gravaba el inmueble.

La Doctora Kemelmajer de Carlucci, discrepa con esta propuesta, sostiene que las tasas (y contribuciones) que recaen sobre el inmueble constituyen mejoras necesarias.

En opinión del Doctor Guastavino, seria aconsejable establecer que las deudas por impuestos que gravan directamente el bien de familia, únicamente puedan recaer sobre los frutos y no sobre el inmueble en sí mismo, o como se ha propuesto, reglamentar de forma tal que para el cobro de estos créditos solo se permita la ejecución del bien de familia en última instancia. A veces la falta de pago de los impuestos y tasas, denota una situación apremiante del jefe de familia y así como los acreedores particulares deben esperar para cobrar sus acreencias es aconsejable que el Estado proceda con mesura para no provocar graves perjuicios al bien que se desea proteger.




Gravámenes constituidos de acuerdo a la ley

Los gravámenes constituidos contractualmente por el propietario después de haber inscripto el bien de familia también son aptos para determinar su ejecución, sorteando la inmunidad, cuando se han cumplido los recaudos del articulo 37; o sea: con la conformidad de ambos cónyuges, ya que es un acto de disposición por lo tanto requiere del asentimiento expreso y especial respecto del gravamen en cuestión (en concordancia con el Art. 1277 CC); la causa que justifique el gravamen puede ser la necesidad de reparar o ampliar la construcción o la compra de maquinarias que mejoraran la explotación del inmueble. El gravamen puede consistir en la constitución de una hipoteca o una servidumbre, no así el derecho de anticresis porque exige que el deudor se desprenda de la posesión del inmueble, con lo cual incumpliría el requisito de habitar el inmueble. La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. (Art. 3108 CC)

Se justifica esta norma porque ella permite obtener créditos al titular del dominio; de otra manera seria innocua la facultad de gravar el inmueble que establece la ley y se le cerrarían todas las vías de crédito, redundando la protección legal en su propio perjuicio. Si la afectación del bien de familia significase no solo su inalienabilidad sino también la imposibilidad de darlo en garantía de los préstamos, desaparecería del patrimonio del deudor un elemento útil y necesario para la financiación de las urgencias patrimoniales del grupo familiar. Por ello la ley autoriza la constitución de gravámenes y permite el embargo y ejecución del bien por estas obligaciones.

Respecto del derecho de oposición del cónyuge, negando su asentimiento, los principios desarrollados por la doctrina respecto al concepto de la atribución conjunta o colectiva de las facultades de disposición en los regímenes, puede establecerse que la finalidad del requerimiento de la conformidad del consorte es tutelar el interés de la familia, que se considera bien defendido e interpretado por el cónyuge. Se trata de una especie de controlador reciproco de la función aseguradora y estática que tiene el bien de familia en comparación con otros bienes del patrimonio. No se duplica la titularidad del dominio ni se pretende la creación de un ente distinto a la persona del propietario, sino que se trata del cumplimiento de una condición impuesta en defensa del interés familiar cuyo órgano es en este caso el cónyuge constituyente. Los gravámenes constituidos requieren del asentimiento expreso y especifico para el gravamen en cuestión. Es ineficaz el asentimiento efectuado de ante mano y en forma genérica.

El Art. 37 prevé tres supuestos en que la constitución del gravamen debe ser autorizada por los órganos de aplicación:

1) Oposición del cónyuge;

2) Falta del cónyuge, que ha de interpretarse como referido a la simple ausencia, a la ausencia con presunción de fallecimiento y a la muerte real del consorte. Cabria cuestionarse si puede aplicarse al caso de esposos divorciados, separados de bienes o meramente separados de hecho; la dificultad interpretativa, al menos en este punto, se obvia porque si requerida la conformidad del cónyuge éste la negase expresa o tácitamente, bastaría invocar el primer supuesto, el de oposición;

3) Incapacidad del cónyuge.

En cualquiera de estos tres supuestos el constituyente del bien de familia que quisiera gravarlo, y tratándose del inmueble ganancial aquel de los esposos que tenga la facultad de administrarlo y disponerlo, puede acudir a los órganos de aplicación a fin de que se lo autorice.

Los motivos que el órgano de aplicación ha de considerar para otorgar la autorización se condensan en la noción de interés familiar. El interés familiar existirá cuando “mediare causa grave” o “manifiesta utilidad para la familia”, según las expresiones de la ley.

Los créditos por construcciones o mejoras introducidas al inmueble

En estos supuestos, la norma no se aparta de los privilegios consagrados por el Código Civil:

ARTÍCULO 3931. Los arquitectos, empresarios, albañiles y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los subempresarios y los obreros empleados, no por el propietario sino por el empresario que ha contratado con ellos, no gozan de este privilegio.

ARTÍCULO 3932. Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que éstos, siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del empréstito, y por los recibos de los acreedores primitivos.

ARTÍCULO 3933. Los que han suministrado los materiales necesarios para la construcción o reparación de un edificio, u otra obra que el propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada.

De lo antedicho, debe inferirse que estos privilegios eximen de la inembargabilidad del bien de familia a quienes están favorecidos por ellos tanto cuando la obra es realizada por la municipalidad u otro ente público como así también en aquellos supuestos en que las mejoras o la construcción fue llevada a cabo por una empresa privada en cuyo caso esta queda autorizada a cobrarle directamente al contribuyente del bien que ha sido beneficiado por la tarea. Siempre que conste el empleo del dinero prestado, por el acto de empréstito y por los recibos de los acreedores primitivos, ha de admitirse la inclusión. Así lo consagra el articulo 3932 CC para los privilegios, y debe aplicarse también al bien de familia ya que la ley no requiere relación directa entre el crédito ejecutable y la causa justificante de la excepción de inembargabilidad.

También se infiere que la noción de créditos para la construcción o mejoras ha de comprenderse: los salarios de los obreros, los materiales utilizados y los honorarios profesionales de arquitectos y técnicos.

Otras excepciones

Expensas comunes en la propiedad horizontal

En virtud del articulo 17 de la ley de Propiedad Horizontal Nª 13.512, son ejecutables sobre el inmueble las obligaciones de contribución al pago de expensas y primas de seguro total del edificio, pues son obligaciones que por su naturaleza y por la norma contenida en el 3266 CC preexisten a la inscripción del bien de familia. Son anteriores a la constitución, y acompañan a todo acto de transferencia del dominio, gravando a cualquier sucesor, universal o particular.

El hecho de tratarse de erogaciones destinadas a la conservación del inmueble permite interpretar que se encuentran incluidas en los artículos 37 y 38 de la ley de bien de familia, toda vez que el primero autoriza el gravamen del inmueble “cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia” y el segundo, lo excluye de la inembargabilidad al igual que lo hace con los “créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca”.

Por lo tanto, si no se aplicara este análisis, el deber de los copropietarios de contribuir con los gastos del consorcio, quedaría fácilmente desvirtuado por la simple maniobra de inscribir la unidad funcional como bien de familia.

La Doctora Kemelmajer adhiere al criterio jurisprudencial según el cual “el propietario de una unidad afectada al régimen de la ley 13.512 e inscripta como bien de familia no puede oponer a la ejecución por el cobro de expensas comunes la inembargabilidad del bien.”

Si bien algunos autores fundan la solución en que la fuente de la obligación en las expensas comunes es el reglamento; en consecuencia, preexiste a cualquier afectación de la unidad, las deudas de esta especie, devengadas con posterior a su inscripción, no constituirían nuevas obligaciones, sino rubros de la obligación de contribuir.

Responsabilidad extracontractual. Hechos ilícitos

La 14.394 no ha establecido la ejecutabilidad del bien de familia por la responsabilidad extracontractual surgida con posterioridad a la constitución, manteniéndose la inembargabilidad del inmueble. Cabria únicamente exceptuar de la inmunidad a los casos de responsabilidad por hecho ilícitos que pudieran comprenderse en el articulo 963 CC (Exceptúanse de la condición tercera del artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el crimen.), relativo a las transformaciones del derecho consumadas antes del delito si fuesen realizadas para eludir la responsabilidad del acto.

Por tratarse de obligación extracontractual la determinación de si la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos es anterior o posterior a la inscripción del bien de familia dependerá del momento en que se produce el hecho tenido en cuenta por la ley para imponerla. En numerosas oportunidades la jurisprudencia ha reconocido que se la obligación de resarcir daños y perjuicios se que originó en un hecho ilícito ocurrido con anterioridad a la inscripción del bien de familia, no es aplicable la inmunidad de ejecución y embargo del articulo 38 de la ley, pues por lo contrario importaría dejar librado a la voluntad de los responsables la posibilidad de eliminar del patrimonio con posterioridad a la producción del hecho ilícito, el bien con el que habría de responder por las consecuencias de la culpa. También se ha declarado que la sentencia que establece la responsabilidad por un acto ilícito tiene efecto retroactivo en el sentido de establecer la existencia del crédito resarcitorio a la fecha del hecho injurioso; y que por ello la constitución del bien de familia sobre un inmueble del deudor con posterioridad a la producción del acto ilícito que genera la obligación no es oponible al acreedor.


Deudas por alimentos

La 14.394, no considera las deudas por alimentos. Es dudoso si el crédito por alimentos configura o no una excepción a la inejecutabilidad. Desde ya que si el convenio homologado por el cual se acuerdan alimentos para uno de los cónyuges o para un pariente, y su fecha es anterior a la inscripción del bien de familia, procederá el embargo y la ejecución, aunque algunas cuotas adeudadas sean posteriores a la inscripción, ya que la causa o titulo es anterior. Empero cabe advertir que cierta jurisprudencia ha resuelto que cuando un convenio por prestación alimentaria es anterior a la inscripción del inmueble como bien de familia, la inembargabilidad que beneficia a este no es oponible al alimentario quien puede embargarlo y ejecutarlo aun cuando el incumplimiento del alimentante se refiera a cuotas posteriores a dicha inscripción.

Tampoco ofrece dudas el caso de los alimentos reclamados en juicio iniciado con anterioridad a la constitución, aunque parte de la deuda se haya devengado con posterioridad a la inscripción, pues en estos casos “el titulo precede en el tiempo a la afectación”.

El problema se presenta con los alimentos devengados y ejecutados con posterioridad a la constitución. En las Jornadas de Derecho Civil de Santa Fe en 1990, el despacho mayoritario, se pronunció por la embargabilidad. Sostuvo que: “Deben exceptuarse de la regla de la inembargabilidad a las deudas alimentarias”. Esta solución se funda en que el crédito del alimentario responde a la necesidad, a la falta de medios; consecuentemente, se dice, el obligado no puede privarlo de eficacia oponiéndole la afectación al régimen del bien de familia.

Sin embargo, debe pensarse que la ejecutabilidad a favor de un alimento puede dejar sin vivienda a otros (por ejemplo los beneficiarios de la afectación); por eso la “imprevisión legislativa” no es en abstracto inequitativa; los casos de notoria injusticia se solucionan por vía de la desafectación por “causa grave a juicio de la autoridad competente”, prevista en el Art. 49 inc.e de la 14.394.
Así, en el año 2005, en un juicio promovido por alimentos por una madre en representación de sus hijos menores de edad, el juez de primera instancia aprobó la liquidación por alimentos adeudados practicada por aquélla, rechazó el pedido de suspensión de la subasta formulado por demandado, con sustento en que el bien objeto de la ejecución se encontraba afectado al régimen de bien de familia, y ordenó su desafectación. Contra esa decisión, el alimentante dedujo recurso de apelación, la CN Civil, Sala E señaló que si bien era cierto que los efectos del bien de familia perduraban en el tiempo mientras no se produjeran alguna de las causales de desafectación, entre las que no se encontraba el mero transcurso del tiempo, también lo era que su eficacia no podía mantenerse indefinidamente. Los fundamentos de la institución y su misma naturaleza determinaban la necesidad de que el régimen cesara al producirse situaciones que revelaban la ausencia de alguno de los elementos constitutivos esenciales o que evidenciaran hechos incompatibles con la subsistencia del bien de familia. Después de recordar que las deudas por alimentos no podían ser ejecutadas sobre el inmueble sometido al régimen de bien de familia porque la ley 14.394 no las exceptuaba del principio de inejecutabilidad, la Cámara sostuvo que los casos de notoria injusticia se solucionaban por vía de la desafectación “por causa grave” prevista en el art. 49, inciso e), del ordenamiento legal citado, norma que dejaba un amplio margen de actuación al arbitrio judicial. Concluyó que, en razón de las particularidades que presentaba el caso, la protección que pretendía hacer valer el demandado resultaba abusiva pues no era justo que quien invocaba ser el único beneficiario del régimen aludido quisiera hacerlo valer frente a la deuda por alimentos devengados que habían sido pactados en favor de sus hijos menores. Contra esa decisión el demandado dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la queja. La Corte Suprema entendió que la cuestión sometida a su conocimiento por la vía extraordinaria era inadmisible pues no revestía trascendencia a los fines de su habilitación, por lo que rechazó el recurso de queja en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Siguiendo el mismo razonamiento que la Sala E, el Doctor Alterini sostuvo que en casos de “notoria injusticia”, tal como se considera el no pago de una cuota alimentaria cuando existe patrimonio como para responder por ella, es válido desafectar la figura de “bien de familia”. Además, el “bien de familia” es una figura legal instaurada para proteger una propiedad de remates o ejecuciones con el “fin social de mantener a la familia bajo un mismo techo” o preservar el “patrimonio del núcleo familiar”. El bien de familia lo constituyen los cónyuges para que los acreedores no puedan despojarlos de la vivienda. Entonces no sería razonable que una protección de la familia frente a terceros desprotegiera a la propia familia, pues de otro modo se desnaturalizaría el fin tuitivo que la inspiraba la norma al mantener un bien bajo su amparo sin que a la par existieran razones que le sirvieran de sustento. La misma ley en su artículo 40 establece que por ‘causas graves’ se puede desafectar el bien de familia. Y una deuda alimentaria es una causa grave.


Honorarios

La oponibilidad del bien de familia a los créditos por honorarios no es de fácil solución.

Para la Doctora Kemelmajer, es correcto el decisorio que resolvió que “los honorarios de los abogados no están comprendidos en la excepción a la inejecutabilidad, ni el titular de esos honorarios ni los peritos pueden embargar ese bien, pues al aceptar la tarea tuvieron a la vista la afectación pertinente” (CNCiv, Sala F, 30/11/1987 Khabbaz, Sucesión; JA, 1988, II, 247).

En cambio, ofrece dudas otro fallo que, sin efectuar distinciones, decidió que “la inscripción del inmueble como bien de familia, con posterioridad a la iniciación del proceso, es inoponible a la ejecución de los honorarios del letrado, aunque la regulación haya sido posterior a la anotación registral, desde que los honorarios profesionales forman parte de las costas del juicio”. En el mismo sentido se manifestó la Sala B de la CNCom el 7/10/83, “Kaplan, Sara c./Montalbán, David”, fallo que la Corte Federal confirmó, por no haber arbitrariedad manifiesta; el tribunal de apelaciones dijo que “si bien la condena en costas encuentra su regulación en el derecho de fondo, siendo la causa de la imposición el rechazo de la pretensión, es un complemento necesario de la declaración del derecho, un resarcimiento que procede siempre que se declare judicialmente un derecho, una cosa accesoria del derecho declarado”.

Se trata pues de soluciones discutibles, ya que el crédito del abogado de la contraria vencedora en el juicio, y es sabido que la imposición de costas tiene carácter constitutivo; consecuentemente nace con la decisión que las impone; esa es la fecha que determina si se trata de un crédito anterior o posterior a la inscripción.

La Doctora Kemelmajer, comparte el fallo de la CSJ de Santa Fe que resolvió: “La condena en costas es, en sí misma, una sentencia constitutiva: es el único titulo de condenación, como elemento que revela su existencia, como partida de nacimiento, constancia de haber venido a la vida jurídica. Ello importa tanto como decir que la condena en costas no obedece a ningún fundamento vinculado al derecho de fondo; su titulo constitutivo es exclusivamente una decisión judicial que puede ser independiente, de tal normativa sustancial. Consecuentemente, toda vez que en los términos del Art. 38 de la ley la deuda por honorarios a cargo de los accionantes es posterior a la fecha de inscripción del inmueble afectado como bien de familia en el registro de la Propiedad Inmueble, pues nació con la sentencia en la que se declaró improcedente el recurso contencioso administrativo interpuesto, con costas al actor, la pretensión de exclusión de los efectos derivados de dicha inscripción, resulta improcedente.” Esto implica que no puede embargarse un inmueble inscripto como bien de familia por deudas de honorarios, si fue inscripto como tal antes de la resolución que tuvo a los actores por desistidos del derecho del proceso, con costas. En ese momento, se dijo, nació la obligación de pago del crédito por honorarios a favor de los letrados de la demandada.

En cambio respecto de los abogados que asistieron al constituyente, debe merituarse la fecha de inscripción con relación a la primera actuación profesional pues el origen de este crédito es la prestación de un servicio nacido de un contrato y no una resolución que impone costas.

Embargo de frutos y productos

En virtud del artículo 39 de la ley son embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectarse al embargo más del cincuenta por ciento de los frutos. El porcentaje máximo susceptible de embargo es el cincuenta por ciento.

El embargo de dichos frutos, dentro de las proporciones que marca la ley, requiere el cumplimiento de algunas condiciones. Ellas son:

a) Solo si los frutos no son indispensables para satisfacer las necesidades de la familia procede su embargo. Dispuesto un embargo, el titular del dominio puede requerir su levantamiento probando que los frutos son indispensables para las necesidades familiares.

b) Cuando los frutos ya han sido percibidos y se han confundido con los demás bienes del deudor, pierden el beneficio de la inembargabilidad.


Clase de frutos embargables

Se ha sostenido que los frutos naturales o industriales del bien de familia son embargables ya que los civiles no pueden existir en esta materia por la obligación de ocupación y explotación directa que impone la ley al propietario o a su familia.

En opinión del Doctor Guastavino, los frutos civiles serian embargables, dentro de las condiciones y proporciones de la ley cuando la autoridad competente hubiera autorizado por motivos de excepción su arrendamiento. La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, el 29/12/1983 ( LA LEY, 184-C,353), decidió que cuando continua estando inscripto como bien de familia el inmueble arrendado no puede disponerse ampliar el embargo sobre alquileres que percibe el actor, a pedido del perito ingeniero, sino en la proporción que establece el articulo 39 de la ley, sin perjuicio de lo que pudiera posteriormente resolverse una vez decididas las cuestiones relativas a la afectación del bien.

Productos

Los productos, en su aceptación estricta que los diferencia de los frutos, no son embargables cuando provienen de un bien de familia.



DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA

ARTICULO 49. – Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes;

d) De oficio a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;

e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.

Limite de la eficacia del bien de familia

Los efectos del bien de familia perduran en el tiempo mientras no se produzca ninguna de las causales de desafectación. Ninguna de ellas refiere al mero transcurso del tiempo, por lo tanto se puede afirmar que la duración de la eficacia del bien de familia es indeterminada temporalmente. No obstante no puede perdurar indefinidamente. Los fundamentos de la institución y su naturaleza determinan la necesitad que el régimen cese al producirse situaciones que revelen la ausencia de alguno de los elementos constitutivos esenciales, o que evidencien hechos incompatibles con la subsistencia del bien de familia.

La afectación al régimen de bien de familia es siempre voluntaria; en cambio la desafectación puede ser voluntaria o necesaria.

Cuando la desafectación es voluntaria, consiste en un acto jurídico familiar de índole patrimonial. Para el cual se requiere en el sujeto desafectante la capacidad de disposición pues tanto la afectación como la desafectación constituyen actos de disposición. Dentro de la clasificación de actos jurídicos a titulo oneroso o gratuito, la desafectación debe incluirse entre los onerosos, ya que como contraprestación de la readquisición de la enajenabilidad se pierde el beneficio de la inembargabilidad y de las eximiciones impositivas.

La desafectación podrá ser parcial o total. La total significa la completa extinción de sus efectos para todos los beneficiarios.

La desafectación parcial, puede ser objetiva o subjetiva. La 14.394, no autoriza expresamente la desafectación parcial objetiva. En opinión del Doctor Guastavino, ha de aceptarse su validez, ya que quien puede lo mas, puede lo menos; siempre cumpliendo con los recaudos legales de la desafectación. Él sostiene que ningún perjuicio puede producirse a los terceros, desde que la extinción parcial del bien de familia los beneficia con su correlativa embargabilidad. Tampoco se trata de una indivisión prohibida por la ley, pues la indivisibilidad rige mientras dura la afectación. La desafectación subjetiva, ocurre por exclusión de alguno de los sujetos beneficiarios, mediante la tramitación pertinente, o por efecto de la declaración del divorcio.

Causales de desafectación

Analizaremos las causales de desafectación del régimen de bien de familia, enumerados en el artículo 49 de la ley:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido.

Sostiene el Doctor Guastavino que la conformidad del cónyuge es necesaria aunque se trate de un bien propio del otro cónyuge, pues la ley establece el requisito en relación con la solicitud del propietario. Con mayor razón se requiere la conformidad del consorte si el bien de familia fuese un inmueble ganancial. Que ocurre en el caso de que con posterioridad a la afectación del inmueble, ambos cónyuges lo prometan en venta, cuestión prohibida por el artículo 37 de la ley sin que antes se produzca la desafectación. Y que ocurriría si uno de ellos se opone, puede la autoridad de aplicación autorizar la desafectación? En principio en el marco de la 14.394 la respuesta debería ser negativa. Para la constitución de gravámenes se previó en la ley, la hipótesis de oposición y se estableció la posibilidad de la autorización judicial, en materia de desafectación, no se contempló la posibilidad. Sin embargo la reforma de la 17.711 al artículo 1277, autoriza al juez a suplir la negativa sin justa causa del cónyuge en los actos de disposición de inmuebles gananciales y en ciertos casos de inmuebles propios. Con sustento en estas normas generales es permitido al juez resolver las discrepancias conyugales respecto de la desafectación, superando el silencio de la ley. Cuando el cónyuge falta o es incapaz la solicitud de desafectación debe ser considerada por la autoridad de aplicación, que admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido; debe considerarse el interés de los hijos, de los ascendientes y colaterales que sean beneficiarios y los motivos que fundan la solicitud de cancelación.
En el sentido opuesto, otros doctrinarios sostienen que ante el silencio legal, y tratándose de un precepto de orden público, se debe interpretar restrictivamente. Así, mediando disconformidad de uno de los cónyuges, no se procederá a la desafectación del bien.
Por su parte, el Doctor Guastavino sostiene que el divorcio no es causa de desafectación del bien de familia, ya que pese a la declaración de divorcio subsiste el beneficio de inembargabilidad y el régimen de indisponibilidad; el bien de familia no es partible, en caso de divorcio, como el resto de los bienes del acervo de la sociedad conyugal. Después de declarado el divorcio, la afectación subsiste; el destino del bien de familia debe resolverse por las reglas propias del régimen de bien de familia - indivisibilidad e indisponibilidad-, que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal. Por lo tanto si se tratase de un inmueble de naturaleza ganancial, no puede reclamarse su partición, sin perjuicio de reconocer al cónyuge excluido de su goce, si procede de acuerdo a las reglas de las recompensas, una indemnización por privación de que es objeto. Además en esa decisión judicial debe primar, obviamente del interés familiar, la consideración de la culpa o inocencia del cónyuge, y la suerte de los hijos. En caso de resultar culpables ambos cónyuges, debería concederse el goce del bien de familia al cónyuge al que se encomienda la tenencia de los hijos.
Es más difícil el caso en el que el inmueble sobre el que se asienta el bien de familia es propio del cónyuge culpable del divorcio. Si no cuentan con otro inmueble y además al cónyuge inocente se le otorga la tenencia de los hijos, el culpable debe soportar que el bien siga afectado a la satisfacción de la necesidad de albergue de la familia, debiendo ser excluido de la finca en caso necesario.

Cuando no existen hijos del matrimonio, igualmente subsiste la afectación del bien de familia pues la ley no considera al divorcio como causal autónoma de desafectación.

La Doctora Kemelmajer afirmó en su oportunidad, como integrante de la Sala I de la CSJ de Mendoza, que: “El bien de familia no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal; una vez pronunciado el divorcio, el destino del bien de familia debe resolverse por las reglas propias del régimen de la ley 14.394, caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad, que por las disolutorias de la sociedad conyugal.” (SC Mendoza, Sala I, 22/02/1985, Bordón, Juan c. Benítez, Antonia, JA, 1986-III-91 y LA LEY, 1986-A-495).

En esta misma línea jurisprudencial, la CN Civil, Sala F confirmó el pronunciamiento que había rechazado la petición tendiente a la desafectación, consideró que la convivencia con el constituyente del bien de familia es un presupuesto solo en el caso de los colaterales, pero no lo es en el del cónyuge, ascendientes o descendientes, desde que la conjunción disyuntiva “o” ( Art. 14, 14.394) indica que el sometimiento al régimen solo exige que allí vivan el propietario o su familia o ambos conjuntamente. También la Sala A de la CN Civil decidió que “la circunstancia de que el constituyente del bien de familia no habite actualmente el inmueble afectado, aunque las partes hayan adjudicado el inmueble a la esposa en la liquidación de la sociedad conyugal, si acordaron su inenajenabilidad en beneficio de los hijos menores, con lo cual se refleja, en el caso, la voluntad de proteger las necesidades familiares.”

Esta tesis mayoritaria ha sido propiciada en el Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia en Salta, 1983; que sostuvo: “La afectación debe mantenerse en caso de divorcio o separación de cuerpos, en beneficio del cónyuge al cual se le atribuye el uso de la vivienda, especialmente si se le atribuye la custodia de los hijos”.

En el caso de que el cónyuge titular divorciado o separado no solicite la partición pero quiere disponer del inmueble, necesitará el asentimiento de su cónyuge (1277 CC y 49 inc. a) 14.394), sin perjuicio de que si la oposición es infundada o abusiva, el juez podrá disponer la desafectación. En tal sentido se manifestó la Sala C de la CN Civil: “El bien de familia donde vive la esposa divorciada por culpa del marido y su hijo no puede ser vendido sin la conformidad de ella. No procede hacer lugar al pedido del marido de vender y dividir los bienes de la sociedad conyugal siendo el único culpable del divorcio, aun no habiendo hijos, y los bienes de la sociedad conyugal son el departamento que habita la esposa y los muebles, de escaso valor económico. La venta y división de esos bienes importaría tanto como otorgar un premio al cónyuge culpable, pues el inocente quedaría privado de la vivienda que aquel debe proporcionarle, tanto mas si no ha probado que la esposa tuviera capacidad para adquirir o alquilar otra vivienda semejante.” En cambio si el cónyuge peticionante de la desafectación carece de vivienda y la cancelación del régimen no compromete el interés de los beneficiarios, porque el inmueble excede las necesidades de la esposa e hijos beneficiarios, corresponde acceder a la desafectación, previo aseguramiento a éstos de una vivienda que, aunque de proporciones menores, contemple sus necesidades habitacionales.
En suma, frente al divorcio, las posibles soluciones son: a) desafectar el bien de familia a instancia de ambos cónyuges ( Art. 49 inc.a, 14.394); b) adjudicar el bien de familia en la hijuela de uno de los esposos, prefiriendo el que queda con la custodia de los otros beneficiarios, y compensar al otro cónyuge con otros bienes, si así resultara de los valores en juego; c) adjudicar en condominio a ambos esposos por la imposibilidad de integrar con otros gananciales la cuota del no adjudicatario y compensar al excluido en la forma que mejor establezca el equilibrio patrimonial ( incluso con una renta mensual).

Además de lo dicho para el divorcio, la separación de hecho crea otras dificultades por ejemplo la teoría del abuso del derecho (Art. 1071 CC) es un importante instrumento para solucionar con equidad los conflictos planteados. En tal sentido se ha resuelto que, “la oposición del cónyuge separado de hecho al pedido de desafectación como bien de familia de un inmueble de carácter propio de la esposa, cuyo beneficiario es un hijo menor, con el solo fundamento de que se trata del único bien que dispone para su seguridad integral, resulta abusiva y contraria a derecho, si admitió que su esposa y su hijo ya no lo habitan, la propietaria alega motivos razonables como el elevado costos de manutención y la importancia del bien en relación con las necesidades del núcleo familiar, y de la compulsa del juicio de alimentos seguido contra el marido surge su prolongada reticencia a abonar las cuotas fijadas a favor de la esposa e hijo.”

b) Este inciso contempla la desafectación del bien de familia constituido por disposición testamentaria. Cuando media la disconformidad del cónyuge supérstite la voluntad de la mayoría de los herederos es insuficiente para la desafectación, la ley da en este supuesto primacía a la oposición del cónyuge sobre la decisión de la mayoría de los herederos. Existiendo incapaces entre los herederos la desafectación requiere de la venia del juez de la sucesión y la intervención del Ministerio de Menores.

c) A solicitud de la mayoría de los condóminos: Procederá la desafectación a requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes. El inmueble en condominio para ser afectado, requiere de la unanimidad de voluntades de los condóminos, para la desafectación es suficiente la voluntad de la mayoría, derogándose en este aspecto, el articulo 2680 CC (Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.) . La mayoría se calcula según la participación de cada condómino en la copropiedad, aunque dicha mayoría corresponda a uno solo de ellos. En correlación con el artículo 2704 CC (La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos.) Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, dispone el artículo 2706 CC que decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios. En estos casos se ha extinguido el interés familiar, por lo tanto no se justifica la aplicación del régimen de excepción y se desnaturaliza el fin tuitivo que lo inspira.
El artículo 34 comprende el supuesto de superación del valor máximo admisible, según las normas reglamentarias que delimitan las necesidades del sustento y vivienda de la familia.

La no-subsistencia de los requisitos del artículo 36 involucra la extinción de los vínculos de acuerdo a las normas de cada parentesco y el no-mantenimiento de la convivencia que la ley exige respecto de los colaterales, pero debe aplicarse esta causal extintiva sin menoscabar la perduración del régimen en tanto no hubieren desaparecido todos los beneficiarios.

También se sanciona con la desafectación el incumplimiento de la obligación de habitar el bien o de explotar por cuenta propia el inmueble o la industria que en él existe.
Se establece también la desafectación del bien de familia cuando fallece el último beneficiario, norma que demuestra la subsistencia del bien de familia después de la muerte del constituyente y cuyo exacto alcance ha merecido una especial atención en la jurisprudencia. Se ha decidido que no procede la desafectación si la viuda, única beneficiaria sobreviviente, sigue habitándolo.

Puede suceder que la desafectación por falta de requisitos legales, sea solicitada indirectamente por un acreedor cuyo crédito sea anterior a la inscripción del inmueble como bien de familia en cuyo supuesto dicha desafectación dependerá del juez que interviene en la causa. Empero, en algunos fallos se sostiene que cuando se trata de un juicio ejecutivo, deberá sustanciarse la desafectación en un proceso aparte que garantice la amplitud del debate y la prueba, amplitud inexistente en aquel.

e) En caso de expropiación por utilidad pública (Art. 17 CN), reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente. En estos casos la desafectación, radica en la índole personalísima del régimen, que no es transmisible a los sucesores singulares del propietario.
Existirá causa grave que justifique la desafectación: 1) en el supuesto de un evidente mal empleo de los frutos del bien; 2) en caso de una explotación degradante, irracional o abiertamente antieconómica; 3) en caso de destrucción total de la casa habitación de vetustez del edificio que determine su demolición; 4) en el caso de reiterado incumplimiento de prestar alimentos a los familiares.

Causales no admisibles

Son insuficientes por si mismas para justificar la desafectación del bien de familia las siguientes circunstancias:

1. - valoración ulterior del bien de familia por causas generales o sociales que lo hacen superar los topes máximos reglamentarios;

2. - la mera mayoría de edad de los herederos – beneficiarios, pues la subsistencia post mortem del bien de familia no se condiciona a la presencia de herederos menores o incapaces;

3. - ausencia transitoria por causas justificadas (artículo 41 in fine de la 14.394);

4. - pretensión de prescripción adquisitiva por un tercero;

5. - nuevas nupcias del cónyuge supérstite beneficiario.


REGIMEN JURÍDICO DE LAS VIVIENDAS ADQUIRIDAS CON INTERVENCION DEL BANCO HIPOTECARIO NACIONAL

Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que el artículo 35 de la Ley 22.232 es una disposición de orden público toda vez que responde a un objetivo social y de interés general, al instituir la “inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a la vivienda propia y constituidos con préstamos del banco Hipotecario Nacional”.

Así mismo, el Tribunal Superior, en el año 1974, en los autos caratulados “Scarpatti, Eduardo c. Álvarez, Jorge” ha sostenido: “si bien el artículo 20 del Decreto Ley 13128/57 (antecedente del texto en vigencia) dispone que debe anotarse en el Registro de la Propiedad la inembargabilidad del inmueble hipotecado en garantía de un préstamo otorgado por el Banco Hipotecario nacional, la omisión de esa exigencia no autoriza a sostener la ejecutabilidad de dicho bien, en beneficio del segundo acreedor hipotecario que conoció la condición jurídica del mismo al constituir el segundo gravamen. La inembargabilidad debe mantenerse aunque no se haya hecho ninguna mención al respecto en la hipoteca, ni conste en el título la anotación marginal correspondiente. Una solución diferente contraría los propósitos de justicia y afianzamiento de la vivienda familiar que inspiraron la sanción de dicha norma”.

La ley 22.232 persigue la protección del interés social de conservación de la vivienda y no del organismo que otorga el crédito; por ello la Corte Suprema ha establecido que los inmuebles no destinados a vivienda familiar no gozan de extensión por los beneficios consagrados por el artículo 35 de la citada ley (actual 34).

Régimen de la prueba

El artículo 35 de la Ley 22.232 prevé la inscripción registral con el objeto de poner en conocimiento de los terceros la situación especial en que se encuentra el inmueble haciéndole oponible el beneficio de la inembargabilidad e inejecutabilidad, pues se supone que se han verificado las circunstancias contempladas en la norma citada, que constituyen su necesario antecedente. De lo expuesto surge que, ante la inscripción registral, corresponde a quien pretende ejecutar el bien demostrar que dichas condiciones ya no tienen vigencia, y que por ello no se justifica la continuación del beneficio otorgado por la ley.

Subsistencia de la inejecutabilidad con posterioridad a la satisfacción del crédito del Banco Hipotecario Nacional

En este particular y controvertido tema, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha sostenido, en concordancia con lo dictaminado por la CSJN en autos caratulados “Jaralambides, Teófilo c. Pereira Rocha, Irma”, y el criterio seguido por la Suprema Corte de Buenos Aires, que la inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario nacional por créditos otorgados para vivienda única (art. 35, ley 22.232) tiene por objeto no solo proteger al Banco sino también al adquirente por razones de interés general y en atención al fin tuitivo de la ley. Sin embargo hace una observación de vital importancia: “ la inejecutabilidad persiste SOLO si el inmueble sigue siendo la vivienda única del titular del crédito”, con posterioridad a la cancelación del gravamen hipotecario.

FALLO: “Alonso, Roberto M. c. Garrido, Carlos E.”, 31-12-1997, Cámara Nacional Civil, Sala F

El Sr. Roberto Alonso, el ejecutado, tomó un préstamo y garantizó su devolución gravando con derecho real de hipoteca en 1º grado de privilegio a favor del Sr. Garrido Carlos, el actor, un inmueble que originariamente adquirió con un crédito proveniente del BHN, crédito que se encontraba extinguido en el acto de constitución de la hipoteca que se pretende ejecutar.

Frente a su propio incumplimiento, el deudor opuso como defensa la tutela de los bienes adquiridos mediante un préstamo del BHN, “la cláusula de inembargabilidad” que contempla el articulo 34 de la ley 22.232 (antiguo art. 35 y 20 del decreto ley 13128/57): “No podrá trabarse embargo sobre los inmuebles gravados a favor del Banco, por prestamos otorgados para única vivienda propia, hasta los montos que determine la reglamentación que dicte el Banco, mientras éstas mantengan su categoría originaria y aquellos conserven tal destino no podrán ser ejecutados ni constituirse sobre ellos derechos reales, a excepción de los que se constituyan con motivo de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación. Los Registros de la Propiedad tomarán nota de dichas circunstancias al margen de la anotación de dominio”.

La Cámara oficiante en el caso bajo análisis, ha seguido el criterio establecido por el mas Alto Tribunal de la Nación al sostener que “el artículo 34 es una disposición de orden publico, que responde al claro objetivo social y de interés general por el cual se ha instituido la inembargabilidad e inejecutabilidad de los inmuebles destinados a vivienda propia y construidos con prestamos del BHN”.

En el mismo fallo, “Jaralambides”, la Corte se pronuncio a favor de la subsistencia de la inejecutabilidad, aun cuando se haya producido la cancelación del gravamen hipotecario. Por supuesto que la misma persiste solo si el inmueble sigue siendo la vivienda única del titular del crédito.

En la resolución del caso que analizamos, el Tribunal no desvirtúa los preceptos mencionados, mas bien los confirma, y si bien rechaza la apelación intentada por el ejecutado en cuanto éste sostiene que le cabría la protección de la cláusula de inembargabilidad, mantiene el fin que tuvo al legislar el instituto en discusión, haciéndolo caer por haber consentido el deudor una hipoteca a favor de otro acreedor (Sr. Garrido). Entiende, en asimilación del instituto regulado por la Ley 14.394 que “…si el propietario constituyó una hipoteca en forma voluntaria, ello importa renunciar al beneficio que en forma tuitiva le otorgan las normas citadas”; y que “…admitir el planteo del demandado importa avalar el ejercicio abusivo de un derecho, en perjuicio del acreedor…” Máxime considerando que la protección invocada para evitar la ejecución no fue ni siquiera mínimamente considerada como óbice legal, al momento de recibir el préstamo y ofrecer el inmueble en garantía.

BIEN DE FAMILIA Y LA QUIEBRA DE SU TITULAR

Oponibilidad del bien de familia a los acreedores en el concurso

El bien de familia es oponible a los acreedores en la quiebra siempre que dicha afectación esté inscripta antes del auto de declaración de quiebra. Ello es así en razón de que la afectación es un acto que altera la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación.

El artículo que establece la oponibilidad del bien de familia a los acreedores posteriores es el 38 de la Ley 14.394 que en su parte pertinente dice: “el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra…” Ello suscitó dificultades debido a diversas interpretaciones doctrinarias sobre el mismo.

El problema, entonces, se plantea cuando en el proceso concursal verifican acreedores de título anterior y posterior a la afectación al régimen del bien de familia.

Teorías

1- La mayoría de la doctrina sostiene que, si existe al menos un acreedor de fecha anterior a la afectaron, procede la ejecución a favor de todos, ingresando de ese modo el monto liquidado en la masa concursal. Los argumentos esgrimidos a favor de esta tesitura son: * el concurso es un proceso universal y producido la desafectación, todos los acreedores deben ser tratados igualitariamente; * si se admite que el bien de familia sólo se realice a favor de alguno de los acreedores verificados, el remanente sería entregado al fallido vulnerando el régimen legal ya que lo protegido es el inmueble y no su producido; * la Ley de Concursos y Quiebras no autoriza la formación de una masa separada a favor de acreedores anteriores.

2- Para una segunda postura, los principios de universalidad e igualdad imponen que la existencia de créditos posteriores impida cobrarse también a los anteriores.

La Dra. Kemelmajer de Carlucci critica esta doctrina no solo porque deja vacío de contenido al artículo 38 de la Ley 14.394, sino porque favorece el fraude a la ley toda vez que posibilita al deudor seguir contrayendo obligaciones después de constituir el bien de familia, y presentarse en Concurso Preventivo para dejar sin garantía a los acreedores anteriores a quienes la ley especial concede derecho a ejecutar.

3- Una posición intermedia, en la que se puede citar al Dr. Borda, afirma que existiendo acreedores anteriores y posteriores, el bien debe ejecutarse, los acreedores anteriores cobrar y si hubiere remanente, pasaría a la masa para que cobren a prorrata los acreedores posteriores.

4- La Dra. Kemelmajer de Carlucci propone una tesis intermedia cuyo resultado es la formación de una masa separada de la que se van a cobrar sólo los acreedores anteriores a la afectación, postura que comparte con los Dres. Parellada y Medina.

Critica la doctrina mayoritaria por adolecer de los siguientes defectos: * ignora el texto del artículo 38 de la Ley 14.394 toda vez que la circunstancia de que concurran acreedores con derecho a ejecutar NO puede beneficiar a los que carecían de tal facultad, pues la quiebra no es un modo de extender la garantía patrimonial del deudor a bienes que antes no respondían a esos acreedores (no formaban parte de su prenda común). * de no admitirse la formación de la masa separada, en los hechos, la quiebra importará la desafectación en la mayoría de los casos, pues se obliga al fallido, desapoderado del resto de sus bienes, a que pague al fisco los impuestos que recaen sobre el inmueble, ya que si no lo hace, su casa será ejecutada y todos los acreedores se cobrarán con su producido. * no hay razones para no aplicar a la quiebra el principio de la subrogación real, receptado en el art. 241 LCQ, para los créditos que gozan de prioridades especiales yen el artículo 1266 del Código Civil para las relaciones patrimoniales matrimoniales, ya que se dan todos los requisitos para que opere: 1) existencia de los bienes individualizados en el patrimonio (inmueble afectado); 2) pérdida o enajenación de esos bienes (a través de la subasta); 3) ingreso de nuevos bienes que se individualizan por la misma causa que produjo la salida de los perdidos (suma de dinero obtenida en la subasta); 4) lazo de aplicación directa entre el bien desaparecido y el entrado en su reemplazo). A éste respecto Capitant sostiene que tiene lugar el la aplicación del principio de subrogación real cuando los bienes, por voluntad de la ley o del sujeto, se hallan sometidos a un régimen especial, formando así un grupo separado del resto del patrimonio. * la referencia al artículo 49 inciso e) de la Ley 14.394 tampoco pone una barrera insuperable toda vez que en la quiebra obviamente se produce la venta judicial de los bienes, y realizar una interpretación extensiva del mismo llevaría nuevamente a dejar vacío de contenido el artículo 38 del mismo ordenamiento. * la formación de una masa separada no implica crear privilegios que la ley no concede por cuanto los acreedores anteriores cobrarán entre ellos a prorrata, y respecto de los posteriores no tienen prioridad sino la posibilidad de liquidar ciertos bienes que no están dentro de la garantía de los segundos.

Por lo expuesto, la Dra. Insiste en que “la única vía para hacer posible la inoponibilidad en la quiebra es a través de la formación de una masa separada, dentro del proceso universal, que permitirá a los acreedores cobrar en el momento de la liquidación final”.

Renunciabilidad del derecho a ejecutar

Los acreedores anteriores a la afectación del inmueble como bien de familia tienen la facultad de renunciar al derecho que les concede la Ley 14.394 en su artículo 38 a ejecutar. Sin embargo, practicada dicha renuncia, ello no acrecerá al derecho de los acreedores sin derecho a ejecutar; de ahí que la consecuencia del ejercicio negativo de la facultad antedicha sea que el bien no puede ser liquidado.

La situación precedente se diferencia de la que se presenta cuando un acreedor privilegiado renuncia a su privilegio toda vez que esa renuncia SÍ beneficia a la masa de acreedores, por cuanto el bien empieza a responder, sin afectación, a la masa común.

Bien de familia y desapoderamiento

Otra cuestión discutida es si el bien de familia está o no sometido al desapoderamiento del artículo 106 LCQ.

Recordemos que el efecto del desapoderamiento es que el deudor no puede ejercitar los derechos de disposición y administración; en consecuencia, no puede ir en detrimento de su patrimonio, por lo que los actos que tengan ese efecto serán inoponibles a sus acreedores.

Teorías

1- basta que un acreedor sea anterior para que el bien de familia ingrese a la masa a favor de todos. Quienes sostienen esta postura consideran que el bien de familia es una cosa sometida a desapoderamiento.

2- En principio, no procede el desapoderamiento del bien de familia. Sólo se declarará con la prueba de que existen acreedores anteriores a la registración, y ello sucederá después de la verificación de créditos. De todas formas, es necesario que el acreedor preexistente requiera puntualmente la inclusión del inmueble en la masa, no correspondiendo ese alcance al mero pedido de verificación; de lo contrario el inmueble registrado como bien de familia continúa amparado por la Ley 14.394 ya que ni el síndico ni el resto de los acreedores pueden acreditar interés legítimo para atraer hacia el concurso el bien excluido (doctrina Cámara Civil y Comercial Azul, 15-04-1992; “Piñel, Jorge”).

3- Para la Dra. Kemelmajer de Carlucci en principio, en esta etapa el bien debe tratarse como si fuera un bien desapoderado, lo que llevaría a las siguientes consecuencias en esta etapa intermedia: a) declarado el concurso preventivo, el fallido no puede desafectar o enajenar el inmueble bajo el procedimiento previsto en el artículo 49 inc. a) de la Ley 14.394, aunque no esté anotada la inhibición general de bienes (art. 88 inc 2 LCQ) ya que mientras no termine el proceso verifica torio, el concursado no puede realizar actos prohibidos. b) el auto de quiebra no impide que el fallido y su familia queden privados del uso del inmueble (desapoderamiento no es lo mismo que incautación). c) el síndico no está legitimado para solicitar la declaración de inoponibilidad, pues ésta sólo favorece a los acreedores anteriores; son ellos quienes deben peticionarla. d) respecto al juez competente para resolver la desafectacion, el artículo 50 de la Ley 14.394 reza en su parte pertinente “Contra las resoluciones de la autoridad administrativa que, en el orden nacional, denieguen la inscripción del “bien de familia” o decidan controversias referentes a su desafectación, gravamen u otras gestiones previstas en esta ley, podrá recurrirse en relación ante el juez de lo civil en turno”.

Sin embargo, en opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, mediando quiebra, la cuestión debe ser decidida por el Juez del Concurso a la luz de una interpretación armónica del artículo 132 LCQ, cuya finalidad objetiva e que todas las cuestiones contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, sean discutidas por un solo juez.


BIEN DE FAMILIA Y LA SUSTITUCION

Fallo “Anda, blanca de las Nieves”. Cámara Civil, sala L, 21/05/1992.

Hechos: Dos personas, condóminos de un inmueble afectado al régimen de bien de familia, reclamaron la intervención del juez, para que, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, declararan que el inmueble que iban a adquirir sustituía al que enajenarían y, consecuentemente, los efectos de la inscripción debían remontarse a la fecha de la primera afectación. Aclararon que no tenían acreedores a quienes la petición pudiera perjudicar.

Resolución: El pedido fue rechazado por no encontrarse la figura de la sustitución prevista en la Ley 14.394, y contradecir con ella lo dispuesto por los artículos 35 y 37 al exigir, para proceder a la venta, la previa desafectación del bien.

Comentario del Dr. Borda: La solución propuesta presenta inconvenientes como ser: a) se deja de lado que la subrogación no perjudica los derechos de los acreedores ya que la situación no varia para ellos; b) se pierde de vista que, eventualmente, podría beneficiarlos, toda vez que si el deudor desea vender porque tiene un inmueble cuyos costos de mantenimiento son elevados y quiere mudarse a otro para reducir los mismos; en dicho caso el deudor podría obtener fondos que se utilizarían para pagar sus deudas; c) por último, se estaría condenando al deudor a residir indefinidamente en el mismo lugar, no contemplando la posibilidad de que una familia puede necesitar mudar su domicilio por razones laborales, económicas, o de otro tipo.

Para la Dra. Kemelmajer de Carlucci, si bien la subrogación real podría apoyarse en normas análogas, contenidas en el titulo de la sociedad conyugal (art. 1266 C. C.), seria conveniente incorporar normas expresas que consagren la operatividad del principio de subrogación real en el bien de familia, no solo respecto de la sustitución de un inmueble por otro, sino también para que las garantías del régimen se conserven respecto de los valores que lo sustituyen de modo transitorio, hasta que se adquiere otro, como el precio de la venta o la expropiación, el monto del seguro en caso de incendio o destrucción total del inmueble, etc.

De un modo ilustrativo, en su libro “Protección Jurídica de la Vivienda Familiar”, al tratar el tema, cita lo dispuesto por la legislación uruguaya que en su Decreto- Ley 15597 dice: “El propietario no puede vender el bien de familia en todo o en parte, mientras existan hijos menores o cónyuges beneficiados con su constitución. Podría hacerlo, con el consentimiento de su cónyuge, y venia judicial, a los efectos de proceder con el precio obtenido en la venta, a la adquisición de otro inmueble con igual destino y calidad. El precio de la venta será inembargable a cuyo fin se depositara, convertido en unidades reajustables, a la orden del juzgado, en el Banco Hipotecario del Uruguay, y en sus respectivas sucursales del interior hasta que se adquiera el bien que ha de sustituir al enajenado (art. 10)”.

“Podrá permutarse un bien de familia por otro inmueble con idéntico destino previa venia fundada en la necesidad o conveniencia de la permuta (art. 11)”.

“En caso de siniestro o expropiación, la suma que se abone por uno u otro conceptos invertirá en otro bien de familia quedando entretanto esta depositada en las condiciones establecidas en el articulo 10 de la presente ley: en este caso el Banco Hipotecario del Uruguay verificara directamente la utilización de ese deposito. Dicha suma será inembargable (art. 12)”.


Fallo “Gil, Alberto s/ Recurso de recalificación” 23/10/2002. Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala 1. Comentarios: Dr. Moisset de Espanes Luis.

Hechos: El propietario de un inmueble afectado como bien de familia necesita trasladar su hogar a otra vivienda, y para adquirir el nuevo techo debe vender el anterior, negocio que solo podrá efectuar si lo desafecta. Solicita entonces al Registro, que es la autoridad de aplicación del régimen de bien de familia, que inscriba en sustitución del inmueble que debe desafectar el que adquiere en reemplazo como vivienda familiar, con la finalidad de que la protección se tome en cuenta no desde la inscripción de este nuevo negocio, sino que se mantenga como fecha a computar con relación a posibles deudas, la fecha de la inscripción originaria.

El registrado niega esta posibilidad y estima que debe tomarse como fecha de inscripción la correspondiente al nuevo registro y el interesado interpone recurso judicial solicitando recalificación de la resolución registral.

Doctrina del fallo: corresponde hacer lugar al pedido de sustitución del bien de familia con efecto retroactivo si no carece de motivación axiológica ni existen elementos que permitan suponer una alteración perjudicial de la situación jurídica de los terceros ni tampoco de los beneficiarios.

Nota a fallo: Respecto al problema que plantea el silencio de la Ley 14.394 respecto ala subrogación del bien, encontramos en la doctrina distintas opiniones al respecto. GUASTAVINO, que es el autor que con mas detenimiento y profundidad se ha ocupado del bien de familia, contempla el caso de las sumas correspondiente sal pago de un seguro en caso de destrucción del inmueble por un siniestro, y aunque recuerda que en otros sistemas esas sumas serian inembargables, frente al silencio de la Ley 14.394 estima que esa protección no será aplicable en nuestro país, y opina que lo mismo sucederá con las indemnizaciones por expropiación. A su criterio se trata de una insuficiencia legal, que debería ser corregida mediante una reforma, en especial tratándose de la venta del inmueble con el propósito de adquirir un nuevo techo para atender las necesidades de cambios domiciliarios que se presentan con frecuencia a los grupos familiares.

En la misma línea, tanto Alejandro Borda como Aída Kemelmajer de Carlucci propician una reforma legislativa que regule específicamente el tema bajo análisis.

Moisset de Espanes entiende que el juez en su labor de interpretaron no debe forzosamente tomas el silencio de la ley como una “negativa”, sino que (como lo prevé el art. 16 CC), debe dar solución al caso recurriendo a los principios de leyes análogas. Sin embargo, en el caso que se comenta, el pedido de subrogación fue presentado ante el Registrador quien se encuentra en una situación mas delicada, pues carece de facultades para otorgar una sustitución no prevista por la ley, y como su función no tiene carácter judicial, no es el órgano adecuado para pronunciarse sobre si el pedido afecta o no los intereses de acreedores o beneficiarios.

En este caso el registrador, frente al silencio de la ley, procede correctamente al negar la “subrogación” solicitada y deferir la resolución final a sede jurisdiccional, para que el magistrado sea quien evalúe la procedencia o no del pedido. Su actitud no es dilatoria, sino que se ejercita en el ámbito estricto de las facultades de calificación que le atribuye la ley.

A modo de conclusión, el Dr. Moisset de Espanes dice:

• El registrador no puede ni debe aceptar la sustitución del bien de familia, salvo que medie autorización judicial;

• La procedencia de la subrogación real de un bien de familia debe ser avaluada por el juez;

• El silencio de la Ley 14.394 no impide la subrogación, que puede aceptarse con fundamento en previsiones de leyes análogas.










INOPONIBILIDAD DEL EMBARGO ANTE LA OMISION REGISTRAL

Sobre el tema, ver Fallo “Rodríguez, Armando c/ Carrizo, José Ángel; embargo preventivo” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10 de Septiembre 1985. Comentado por Raúl R. García Coni.


ANEXO. FALLOS.


C. CIV. Y COM. SAN ISIDRO, SALA 1ª, 3/2/97 - KIPPERBAND, JACOBO V. REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

SUMARIO: Puede autorizarse la sustitución del bien de familia constituido sobre un inmueble del fallido, con el objeto de que: a) el síndico venda el referido inmueble para pagar a los acreedores a quienes el bien de familia es inoponible y b) con el resto del producido se adquiera un inmueble que se colocará en lugar del bien a enajenar.

2ª INSTANCIA.- San Isidro, febrero 3 de 1997.
¿Es justa la sentencia apelada?
La Dra. Medina dijo:
1. La sentencia de fs. 123/128 fue apelada por el actor a fs. 129/139. Y por los Dres. Braillard y Rotzajt (f. 142) y Valle (f. 141) por sus honorarios. Los agravios de la accionante son contestados por la Prov. de Buenos Aires a fs. 149/152 y por la sindicatura de la quiebra a fs. 155/157.

La apelante se queja porque (i) la sentencia de 1ª instancia viola el principio de congruencia, al rechazar el amparo por existir un medio judicial más idóneo para el levantamiento de las medidas precautorias, cuando el objeto principal del amparo no era el levantamiento de las medidas precautorias, sino el de lograr que se diera calidad de bien de familia al inmueble que reemplazaría al bien de familia del actor, el que sería vendido para pagar las deudas por impuestos y tasas existentes, a cuyo fin solicitaba el levantamiento de las medidas precautorias existentes. (ii) Se agravia por el no levantamiento de las medidas (iii) se agravia también de la imposición de costas a su parte.

Planteadas en las quejas contra la sentencia de 1ª instancia, considero necesario en primer lugar establecer cuáles han sido las circunstancias fácticas que dieron lugar a este amparo, en segundo término precisar cuál fue el objeto de la acción, en tercer término tratar por separado cada uno de los agravios.

2. Antecedentes fácticos:

Jacobo Kipperband, en su calidad de propietario del inmueble ubicado en Los Aromos 1112 de Punta Chica, San Isidro, Prov. de Buenos Aires, lo constituyó en bien de familia el 11/12/81.

El constituyente fue declarado en quiebra en el Juzg. Civ. y Com., n. 7, Secretaría n. 14 de San Isidro, proceso en el cual se ordenó su inhibición general de bienes, que fuera anotada en el Registro de la Propiedad el día 2/6/94 y también la traba de un embargo.

En la actualidad, el inmueble registra deudas ante la Dir. Provincial de Rentas por $ 21877 al 25/9/95, la Dir. Municipal de Rentas por $ 20566,40 al 14/4/85 y ante Obras Sanitarias de la Nación por $ 2102,94. Para poder pagar las deudas, frente a las cuales el bien de familia resulta inoponible, requiere vender la propiedad, y ello le es imposible por la inhibición general de bienes dictada en la quiebra.

Para soslayar este problema plantea un amparo ante el Juzg. Civ. y Com., n. 2, Secretaría n. 4 de San Isidro, donde solicita que se ordene el levantamiento de la inhibición general de bienes dictada en el proceso falencial y que se declare la subrogación como bien de familia del nuevo inmueble que se adquiera en reemplazo del actualmente afectado como bien de familia.

Pretende en el fondo pagar a los acreedores fiscales a quienes no les es oponible la constitución del bien de familia y adquirir una vivienda que no pueda ser agredida por los acreedores de la quiebra a quien les resultaba oponible el bien, es decir que conserve el carácter de bien de familia que tiene la actual vivienda.

3. Del objeto de la acción de amparo

Concretamente, el actor ejerce tres pretensiones mediante la acción de amparo.

a) La sustitución del bien de familia de San Isidro por otro inmueble a adquirirse en la Capital Federal, con efectos retroactivos a la fecha de constitución del primer bien de familia.

b) El levantamiento de la inhibición general de bienes dictada en el proceso de quiebra.

c) El levantamiento del embargo preventivo.

4. Los motivos por los que se rechazó la acción en primera instancia

La sentencia de 1ª instancia rechaza la acción de amparo sin entrar a considerar la sustitución del bien de familia. La juez de 1ª instancia parte de la base de que el quid de la cuestión está en el levantamiento de las medidas cautelares, que debieron ser solicitadas ante el juez que las ordenó, motivo por el cual considera que la acción no debe prosperar.

La amparista entiende que se ha vulnerado el principio de congruencia, porque en la sentencia no se ha definido el objeto principal de su pretensión, que consistía en obtener la sustitución de bien de familia.

Considero que la pretensión fundamental del amparo era la sustitución del bien de familia; sobre ella la sentenciante no decidió por considerar que era una cuestión que requería mayor debate y prueba y que excedía el marco del amparo. Por mi parte, creo que es una cuestión de puro derecho que no requiere una mayor prueba que obste la vía del amparo, por tanto creo imprescindible entrar a considerar el meollo de la acción intentada, porque creo que se ha descalificado el amparo por lo accesorio, sin entrar en lo principal.

Pero previo a entrar en el tema central de esta acción atenderé el agravio relativo al levantamiento de las medidas precautorias, tema que sí fue motivo de consideración en la sentencia apelada.

5. Levantamiento de la inhibición general de bienes y embargos declarados en la quiebra.

La pretensión del amparista en orden a las precautorias importa dictar un "levantamiento de medidas dictadas" en distintos procesos radicados ante diversos magistrados. Considero que no es viable por la vía de una acción de amparo lograr el levantamiento de medidas cautelares obviando el trámite previsto en el ordenamiento procesal para lograr la satisfacción de esa pretensión. De lo que se deriva que los efectos de la "acción de amparo" por principio, no pueden suspender o condicionar un acto procesal dictado en un juicio diferente. Máxime teniendo en cuenta que el art. 3 ley 7166 (1) expresa:

Art. 3: La acción que por esta ley se reglamenta no procederá:

a) Si el acto impugnado emana de un órgano del poder judicial.

De donde se desprende que si se acoge mi propuesta y se ordena la sustitución del bien de familia en este proceso, en la quiebra deberá solicitarse el levantamiento de las medidas cautelares dictadas. Para que el síndico proceda a la venta del inmueble para pagar a los acreedores a quienes el bien de familia les es inoponible y con el resto del producido adquiera un bien inmueble a elección del fallido que sustituirá al bien de familia actual.

6. Sustitución del bien de familia. Situación legal, doctrinaria y jurisprudencial

a) Situación legal

Lleva razón el apelante al decir que la ley 14394 no prevé la figura de la sustitución del bien de familia y que ello constituye un verdadero vacío legislativo (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Ed. Hammurabi, p. 76; Borda, Alejandro, "La sustitución de un bien de familia. Necesidad de una reforma", LL 1992-E-387).

b) Derecho comparado

También tiene razón la accionante en que la omisión legal es disvaliosa y que múltiples ordenamientos extranjeros contemplan la posibilidad de sustitución del bien de familia, como la ley 15597, que en su art. 10 establece que "podrá permutarse un bien de familia por otro inmueble con idéntico destino previa venia judicial fundada en la necesidad o conveniencia de la permuta".

c) Jurisprudencia en acciones declarativas

La cuestión de la sustitución del bien de familia fue denegada por la C. Nac. Civ., sala L de la Capital en el ámbito de un proceso de jurisdicción voluntaria, en el cual se solicitó que el tribunal declarara que el inmueble que iban a adquirir sustituiría al que enajenaría y consecuentemente los efectos de la inscripción deberían remontarse a la fecha de la primera afectación. El tribunal capitalino se negó a realizar la declaración solicitada porque la figura de la sustitución del bien de familia no está prevista en la ley 14394 y porque la ausencia de acreedores tornaba abstracto el pronunciamiento judicial.

En conclusión, nos encontramos con que nuestra legislación no ha previsto la sustitución del bien de familia, como lo hacen otras legislaciones positivas, que la doctrina se inclina por aconsejar una reforma legislativa que la acoja y que la jurisprudencia ha denegado los pedidos de sustitución realizados en acciones declarativas.

7. La sustitución del bien de familia y el amparo

En este caso, la situación ha sido planteada con mayor profundidad, porque no se pretendió mediante una acción declarativa que se declarara la existencia del derecho de sustitución, como en el precedente capitalino. En el presente se ha utilizado la vía del amparo señalando que la imposibilidad de sustituir el bien de familia viola el derecho constitucional tutelado por el art. 14 CN. Y por el art. 36 inc. 7 Const. Provincial.

8. Protección a la vivienda familiar en la Constitución Nacional, Provincial y en los tratados internacionales

La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional, como de la Provincial, como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Así:

El art. 14 CN. establece la "defensa del bien de familia" y la Const. de la Prov. De Buenos Aires, siguiendo los lineamientos del constitucionalismo social, en el art. 36 inc. 7 establece que la Provincia promoverá el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia".

Por otra parte, después de la reforma constitucional de 1994, algunos convenios internacionales que aluden a la protección de la vivienda familiar han adquirido jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN.); entre ellos:

a) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, formulada en París el 10/12/48 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que dispone: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado (art. 16)". "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios" (art. 25).

b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), que afirma: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar".

c) La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, aprobada por ley 23054 [3] de 1984), que establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegido por la sociedad y el Estado (art. 17).

d) El Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, firmado en Nueva York el 19/12/66 y ratificado por ley 23313 (4) que declara: "Los Estados Parte en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia" (art. 11.1).

e) La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, suscripta en Nueva York el 13/7/67 y ratificada por ley 17722 (5), que enumera entre los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la vivienda (art. 5 inc. e III).

f) La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por ley 23179 (6) de 1985, que consagra, especialmente para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, de transporte y las comunicaciones (art. 14 inc. h).

g) La Convención de los Derechos del Niño, de cuyo contexto general se deriva que todos los derechos acordados parten del presupuesto de la garantía de un hábitat donde desarrollarse.

10. Alcance de la protección constitucional a la vivienda familiar

Estimo que a los fines de resolver este proceso de amparo hay que determinar el alcance a dar a la protección de la vivienda familiar.

Considero fundamental señalar que "la garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho de la vivienda de que gozan legítimamente quienes no lo son"

(Conclusión de la Comisión n. 2 de las Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial e Informático, celebradas en Junín, Prov.de Buenos Aires, 1992).

Esta nueva visión se funda en la distinción entre el derecho a la vivienda y sobre ella. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute. Ahora bien, la importancia social que la familia impone -a veces, hace prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho sobre la vivienda" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", separata de la Rev. de la Facultad de Ciencias Económicas de la Univ. Nacional de Cuyo, n. 51; Medina, Graciela, "Protección Constitucional de la vivienda familiar, con especial referencia a las modernas constituciones provinciales", Rev. de Derecho de Familia, n. 7, 1992, p. 39), por eso la doctrina propicia que, aun contra la voluntad del titular registral, el cónyuge puede afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores (Borda, Alejandro, "Sugerencias de reformas al bien de familia", LL 1987-E-842).

Me parece importante destacar cuál es el alcance a dar a la protección constitucional de la vivienda familiar, porque la denegación de la sustitución del bien de familia no sólo tiene significación para el propietario constituyente sino que afecta a la familia, que si bien no tiene un derecho sobre la vivienda, tiene un derecho a la vivienda familiar.

De no ordenarse la sustitución del bien de familia, el derecho de la familia a la vivienda familiar, de base constitucional y supraconstitucional, se vería avasallado por el interés de los acreedores, solución ésta que estimo axiológicamente disvaliosa porque prioriza el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar.

11. Sustitución del bien de familia y quiebra

Ello así corresponde fundamentar porqué en el caso concreto negar la sustitución de un bien de familia e impedir constituir un inmueble como bien de familia con fecha retroactiva a la primera inscripción vulnera, lesiona, restringe, o amenaza el derecho a bien de familia tutelado por nuestra Const. Nacional y por la Const. Provincial, y lesiona concretamente el derecho a la vivienda familiar que es protegido en los diferentes tratados internacionales antes mencionados.

a) Desde la óptica del deudor, la imposibilidad de realizar la sustitución se presenta como una suerte de esclavitud a residir indefinidamente en un mismo lugar, aunque no se ajuste a sus necesidades (Conf. Guastavino, Elías P., "Bien de familia", t. I, n. 226.)
b) El titular registral del bien de familia en quiebra con acreedores a los cuales el bien de familia les es inoponible, se arriesga a que el bien se subaste para satisfacer los créditos fiscales y que el remanente entre a la masa común de los acreedores.

c) Particularmente he sostenido en el año 1984 y 1987 que en el caso de quiebra se forma una masa separada constituida por el bien de familia a la que concurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien (esta postura la sostuve en un trabajo en conjunto con los Dres. Parellada y Carlucci, "Bien de familia y quiebra", publicado en RDCyO 1984, año 17, n. 100 y la mantuve en otro estudio posterior "El bien de familia y la quiebra", JA 1987- IV-850 y ha sido más prolijamente elaborada por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su obra "Protección jurídica de la vivienda familiar" (ya citada), pero reconozco que esta posición doctrinaria no es unánime; que ha sido aplaudida por excelentes juristas, también ha sido criticada por prestigiosa doctrina (Porcel, "El bien de familia y la quiebra", LL 1989-B-734; Lettieri, "Aspectos del bien de familia", ED 115-885; Venini-Venini, "La protección jurídica de la vivienda familiar", JA 1989-IV-697) y que no ha sido aceptada en forma unánime por la jurisprudencia, ya que en muchísimos precedentes jurisprudenciales se ha señalado que "la situación concursal importa un fenómeno universal en la que, desafectado el inmueble del régimen de amparo, en virtud de existir cuando menos algún acreedor de causa o título anterior a la constitución del bien de familia, queda desafectado para con todos" (C. Nac. Com., sala D, 5/3/79, LL 1979-B-359).

d) Avanzando en lo que expuse en el año 1984 y en el año 1987, en la actualidad y en el caso concreto entiendo que resulta más conveniente a la protección de la vivienda familiar admitir la sustitución del bien de familia en el caso de quiebra, porque de esa manera se protege efectivamente a la familia, ya que decir que los acreedores a quienes les era oponible la constitución del bien de familia no participaban del producido cuando éste era ejecutado por los acreedores a quienes sí les era oponible, respetaba las diferentes clases de acreedores frente a la quiebra, pero no protegía a la familia que tenía derecho a la vivienda familiar porque el remanente no se afectaba a un nuevo bien de familia.

e) De lo antes expuesto se deduce que existiendo un proceso de quiebra se debe permitir al constituyente del bien de familia el sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución le es inoponible con el objeto de mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue en un doble orden de acreedores aquéllos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante. Porque de lo contrario por el solo hecho de la quiebra se equipararía a todos los acreedores, y los posteriores a la constitución no incluidos en el art. 38 ley 14394, que no pueden ejecutar ni aun en el caso de concurso se verían beneficiados con la ejecución de aquéllos a los que la constitución le es inoponible.

f) Si al constituyente del bien de familia se le niegan acciones declarativas en orden a la sustitución y se le liquida el bien en la quiebra entre todos sus acreedores anteriores y posteriores a la inscripción, la protección que buscó a través de la constitución del bien de familia no la logró y la protección de la vivienda familiar resulta inexistente.

g) La sustitución no perjudica los derechos de los acreedores pues para ellos la situación no varía, a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo.

h) Resulta paradójico que el Estado que en su Constitución protege la vivienda familiar y al bien de familia para poder cobrar sus impuestos o tasas, permita la agresión de la vivienda familiar por todo originariamente el bien de familia le hubiera sido inoponible.

De lo antedicho se desprende que voy a votar por la posibilidad de sustituir el bien de familia por otro inmueble con efecto retroactivo al momento de la constitución del bien de familia originario.

12. Críticas a la sustitución. Respuestas

No se me escapan las críticas de que puede ser objeto la solución que propicio y considero necesario darles respuestas.

a) La sustitución no se encuentra prevista en el régimen del bien de familia.

Ello es cierto, pero también es cierto que los jueces no pueden negarse a juzgar por oscuridad o defectos de la ley y que el derecho no sólo es la ley positiva sino que incluye los principios generales de derecho y que dentro de los principios generales de derecho se encuentra el de "la subrogación real", el que tiene recepción legislativa en el art. 1296, aplicable por analogía (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", p. 78).

b) Si se admite que en la quiebra se forma una masa separada con el bien de familia a la que sólo concurren los acreedores a los que el bien les es inoponible carece de interés la sustitución del bien de familia.

La posición que sostuviera en los antes citados trabajos doctrinarios en los años 1984 y 1987, no protege adecuadamente a la familia o a la vivienda familiar porque si bien sobre el remanente no van a cobrar los acreedores a quienes la constitución le es oponible, ello no obliga al deudor a constituir un nuevo bien de familia que protege a la vivienda familiar.

c) La admisión de la sustitución del bien de familia violenta lo dispuesto por la ley relativo a que ésta tiene efectos desde la inscripción.

El carácter constitutivo de la inscripción del bien de familia no pone un valladar insuperable al efecto retroactivo de la sustitución, máxime cuando ya se ha admitido el efecto retroactivo creado por el art. 25 ley 17801 (7), conf. Sup. Corte Bs. As., 19/10/93, "Minadeo de Federico v. Ambrosi", Rev. Notarial 917-51) no habría razón para que esta retroprioridad beneficie a los adquirentes de derechos en general y no a los beneficiarios del bien de familia siendo que la protección de la vivienda familiar tiene rango constitucional.

Por otra parte la inscripción constitutiva tiene su fundamento en evitar las retractaciones del constituyente en desmedro de los beneficiarios y el abuso de las partes contra los terceros (Guastavino, Elías, "Bien de familia", t. II, p. 221). Pero en el presente la sustitución no perjudica a los terceros, quienes no ven ni empeorada, ni mejorada su situación, y es favorable a los beneficiarios.

Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
Por iguales consideraciones, los Dres. Arazi y Furst votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar en lo fundamental a la acción de amparo, se autoriza la sustitución del bien de familia constituido en calle Los Aromos 1112, Punta Chica, San Isidro, prov. de Buenos Aires, por el bien inmueble adquirido a satisfacción de Jacobo Kipperband. Previo a ello se deberá solicitar el levantamiento de las medidas cautelares dictadas en el proceso de "Kipperband, Jacobo s/quiebra", originario del Juzg. Civ. y Com. n. 7 de San Isidro, Prov. de Buenos Aires, por intermedio de la sindicatura se procederá a la venta del inmueble ubicado en calle Los Aromos 1112, Punta Chica, San Isidro, Prov. de Buenos Aires, y al pago de los acreedores a quienes el bien de familia les es inoponible. La inscripción del bien de familia que sustituya al actual tendrá efecto retroactivo al 11/12/81.- Graciela Medina.- Roland Arazi.- Juan Furst. (Sec.: Eduardo R. Godio Philip).


SUP. CORTE JUST. MENDOZA, SALA 1ª, 28/09/2001 - LIQUIDACIÓN BID. V. NEGRI, EVALDO.

SUMARIO:
Mendoza, septiembre 28 de 2001.
1ª.- ¿Son procedentes los recursos interpuestos?
2ª.- En su caso, ¿qué solución corresponde?
3ª.- Costas.
1ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

Aciso Bco. Coop. Ltdo. inició juicio contra el Sr. Osvaldo P. Negri por la suma de $ 4622,20, cantidad resultante del saldo de cuenta corriente bancaria cerrada el 21/12/1993 (el contrato data del 3/2/1992). Solicitó se trabara embargo sobre un inmueble de propiedad del demandado. A fs. 26, el Registro Inmobiliario trabó el embargo sobre el inmueble inscripto a folio 325 del tomo 38-I de Tunuyán, e informó que el inmueble con una superficie de 165,71 m2, se encuentra inscripto a nombre del demandado, y se halla sometido a bien de familia desde el 28/7/1989.

2. A fs. 41, compareció nuevo representante del acreedor, denunciando la absorción del banco actor con otra entidad financiera, que a su vez fue declarada en liquidación por el Banco Central, modificándose entonces la carátula.

A fs. 58, el nuevo actor solicitó la sustitución del embargo trabado en autos por otro sobre otro inmueble de propiedad del demandado inscripto en el Registro Inmobiliario al t. 36, folio 826, del departamento de Tunuyán. Fundó la sustitución en que el anterior se había trabado sobre un inmueble que estaba inscripto como bien de familia. A fs. 59 vta., el registro informó que había trabado embargo sobre el inmueble denunciado y cancelado el anterior.

3. A fs. 60, comenzó el trámite de ejecución de sentencia. A fs. 68, la Dirección Provincial de Catastro informó que el padrón citado (1058/15) no registra datos catastrales. No obstante, ubicó un inmueble propiedad del demandado, inscripto en el Registro de la Propiedad a fs. 925 del t. 36 de Tunuyán, con frente a calle Pueyrredón 157 del citado departamento.

4. A fs. 86/87, el Registro Inmobiliario informó que el inmueble sólo reconoce el embargo trabado en estos autos.

5. A fs. 95, se dispuso la subasta del inmueble; no se alcanzaron a publicar los edictos (fs. 96/99).

6. A fs. 100/107, compareció nuevamente el demandado y promovió incidente de desembargo. Acompañó:

- Una constancia expedida por la Dirección del Registro Público, por la que se informa al tribunal que el informe agregado a fs. 26 debía ser modificado, haciéndose constar que por un error involuntario de la Sección Bien de Familia, el 28/7/1989 se omitió inscribir al margen del dominio la constitución de bien de familia respecto del inmueble inscripto en el asiento de fs. 826 del t. 36 de Tunuyán, lo que ha sido subsanado en la fecha (13/5/1999).

- Copia de la escritura 89 del 5/7/1989 autorizada por el escribano Juan F. Reginato mediante la cual el propietario afecta como bien de familia un inmueble de su propiedad, que registralmente consta de dos fracciones (una al t. 36, fs. 826 de Tunuyán; la otra, al t. 38-I, fs. 325 del mismo departamento). Dijo que esas fracciones, por estar unidas, forman un solo bloque, por lo que solicitó se tomara debida nota de la unificación de las mencionadas fracciones en el registro respectivo. La escritura tiene sello del registro que deja constancia que "la presente escritura ha sido anotada al n. 9229, fs. 252/3, al t. 48 del bien de familia, el 28/7/1989".

7. El acreedor se opuso al levantamiento de la medida.

8. A fs. 113/114, el juez de primera instancia rechazó el pedido de levantamiento. Apeló el demandado. A fs. 147/149, la Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio con estos fundamentos:

- El demandado no puede quejarse de no haber podido rendir prueba desde que consintió el llamamiento de autos para resolver de fs. 112, cerrándose con la sentencia toda discusión sobre posibles nulidades procesales anteriores.

- Conforme el art. 35 Ver Texto ley 14394, la inscripción del bien de familia tiene carácter constitutivo.

- Si ambos inmuebles formaban una sola unidad, el demandado debió realizar ante el registro los actos técnicos necesarios para su unificación.

- No se ignora lo resuelto por el más alto tribunal de la República in re "Rodríguez, Armando v. Carrizo" (Fallos 307-1647 Ver Texto), pero en el caso resulta aplicable la jurisprudencia de la provincia, contraria a las pretensiones del recurrente, conforme la cual la inscripción es constitutiva.

- Así como el demandado no puede controlar al registro para comprobar si efectivamente inscribió o no, el acreedor no puede seguir controlando a su deudor después del otorgamiento del crédito, para ver en qué situación se encuentran sus bienes.

- La no viabilidad de la pretensión no excluye las acciones de responsabilidad del demandado contra el Estado y/o su notario.


II. Los agravios del demandado

1. Recurso de inconstitucionalidad

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

a) Violación del derecho de defensa en juicio. La Cámara de Apelaciones consolida una nulidad grave, cual es haber resuelto el incidente sin rendir la prueba ofrecida.

b) Interpretación contraria al mandato constitucional de protección del bien de familia

2. Recurso de casación

El demandado denuncia errónea interpretación de los efectos de la inscripción registral del bien de familia, apartándose de la clara jurisprudencia de la Corte Federal.

III. Síntesis esquemática de circunstancias no discutidas

Dado que el acreedor no ha discutido la prueba instrumental incorporada a fs. 100/103 sino que, por el contrario, ha argumentado con base en ella, tengo por cierto que:

1. El demandado rogó en 1989 la inscripción como bien de familia de una casa, de su propiedad, con frente a calle Pueyrredón, en el departamento de Tunuyán, formada por dos fracciones; por ese mismo acto, autorizado por un escribano público, advirtió al registrador que "dichas fracciones por estar unidas forman un solo bloque, por lo que solicito se tome debida nota de la unificación de las mencionadas fracciones en el registro respectivo".

2. El registro no observó el título, hizo una inscripción definitiva, y lo devolvió con un sello que dice "registrada la presente escritura al n. 9229, fs. 252/3, t. 48 de bien de familia, 28/7/1989".

3. Sin embargo, registralmente, actuó del siguiente modo:

a) No se pronunció sobre la unificación solicitada (art. 13 Ver Texto ley 17801).

b) Inscribió el bien de familia en el asiento correspondiente a una sola fracción.

4. Diez años después, el 13/5/1999, detectada la inexactitud registral, procedió a inscribir el bien de familia también en la otra fracción, con posterioridad a la traba de un embargo.

IV. La cuestión a resolver

En definitiva, la cuestión a resolver es quién soporta, de modo inmediata, el error registral: el acreedor o el propietario. Digo de modo inmediato, pues como dice el fallo recurrido, si la repuesta fuese "el propietario", éste podría ser compensado a través de una acción por daños y perjuicios. Sin embargo, a nadie se le escapa que en los hechos, la secuencia será: perder la vivienda, demandar, cobrar -quizás- algún día.

V. Un precedente de la Corte Federal

1. Un precedente específico

El 10/8/1985, in re "Carrizo, José" (Fallos 307:1647 Ver Texto , LL 1986-A-545 y D 115-580, con nota aprobatoria de Bidart Campos, "Desde cuándo se se produce la afectación de un inmueble como bien de familia"), la Corte Federal dijo que la afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado, aun cuando la Dirección General de Inmuebles de la provincia, por error, no hubiese practicado el asiento sobre el folio real correspondiente. En el caso, el registro había devuelto el título con la constancia de haber anotado el bien de familia, pero no lo inscribió y no supo dar noticias de la razón por la cual no constaba la registración.

Señala con acierto Bidart Campos que, aunque la Corte no lo mencione, la flexibilidad en la interpretación de una cuestión de hecho, prueba y derecho común tuvo fundamento en el arraigo constitucional del bien de familia (art. 14 bis Ver Texto ). Aunque la norma va dirigida al legislador, habilitó al Poder Judicial para deparar protección defensiva a la vivienda interpretando la ley 14394 Ver Texto a la luz de la Constitución.

Cierto es que desde la óptica exclusiva de la legalidad, olvidando que ella es infraconstitucional, pudo preferirse al embargante y conceder al titular del bien de familia una acción de responsabilidad contra el Estado. La Corte Federal, en cambio, eligió ir sobre seguro en la protección constitucional de la vivienda y declarar la oponibilidad de lo no inscripto, favoreciendo la apariencia surgida del título restituido al propietario.

El antecedente es altamente indicativo para los tribunales inferiores, sobre todo si se tiene en consideración que la Corte Federal abrió el recurso extraordinario, dándole carácter de sentencia definitiva a lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble en un incidente en un juicio ejecutivo. Es decir, levantó todos los valladares formales. No tengo dudas, entonces, que el supremo tribunal de la República entiende que la protección de la vivienda y la interpretación de las normas sobre bien de familia constituyen una cuestión federal, de alta significación en el sistema normativo.

2. El apartamiento de esta jurisprudencia por parte de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida se aparta de la solución sin otro fundamento que adherir a la jurisprudencia provincial e invocar el carácter constitutivo de la inscripción registral. En cuanto a la jurisprudencia, se cita una sentencia de una sala de apelaciones de la provincia y otro de esta Corte.

La argumentación es insuficiente para apartarse de la solución dada por la Corte Federal por las siguientes razones:

a) El fallo de esta sala citado está referido a la oponibilidad del boleto de compraventa; no aborda específicamente el bien de familia. Además, se trata de un plenario que fue modificado por otro posterior del 30/5/1996 (LS 265/193, publicado en Voces Jurídicas 1996-3-197, JA 1997-I-83 Ver Texto , con nota de Rouillón, El Notario 1999-13-35).

b) El precedente de la Corte Federal que he resumido es anterior a la reforma constitucional de 1994. La jerarquización de los tratados internacionales de derechos humanos ha dado mayor peso a la solución establecida (ver, entre otros, arts. 17 Ver Texto Convención Americana de Derechos Humanos y 11 Ver Texto ap. 1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por ley 23313 Ver Texto), por lo que el apartamiento de la solución exige hoy argumentación supralegal.

3. La aplicación del precedente al caso de autos.

a) Tengo clara la gran analogía que el sub lite presenta con el precedente reseñado. En efecto:

- En ambos existió una inexactitud registral. El propietario peticionó, el registro restituyó el título haciendo constar que había hecho lugar a lo rogado, pero falló la tramitación interna, pues no se tomó razón de lo peticionado.

- El caso a resolver presenta menos hesitaciones, pues no puede dudarse de la existencia misma de la rogación ni de la época a la que se remonta (la inscripción en una de las fracciones data de 1989). (Aclaro que la existencia de un único inmueble y dos fracciones se apoya no sólo en lo manifestado en la escritura, sino también en el indicio que surge del informe de Catastro de fs. 68, y en la errata realizada por el Registro Inmobiliaria en 1999).

b) La cuestión axiológica no deja de jugar su rol; téngase en cuenta que la apertura de la cuenta corriente bancaria es posterior a la solicitud de inscripción del bien de familia, por lo que ni siquiera está en juego la discusión de si se trata o no de un crédito anterior o posterior (para este debate ver, entre muchos, fallo de la Sup. Corte Bs. As. del 18/5/1999, "Banco Bisel S.A. v. Arthex, Juan", JA 2000-IV-71).

c) Los valores económicos tampoco resultan indiferentes: el capital adeudado al acreedor, aunque se remonta al año 1993, no supera los $ 5000. Por esa suma, una subasta podría significar la pérdida de la vivienda del deudor y su familia.



4. Aclaración final

Obviamente, lo aquí resuelto no cierra al acreedor otras puertas para solicitar no ya la inoponibilidad del bien de familia, sino su desafectación si se dieran los extremos del art. 49 Ver Texto inc. d ley 14394.

V. Conclusiones de los recursos deducidos

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis colegas de sala, los recursos deben ser acogidos, revocarse la sentencia de grado y disponerse el levantamiento del embargo trabado. Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Romano y Moyano adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

2ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el modo cómo ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 6/16 por la demandada incidentante contra la resolución de fs. 147/149 del expte. 69094/24812, "Liquidación BID. v. Negri, Evaldo P. p/ej.", dictada por la C. 4ª Civ. Com. Minas Paz y Trib., circunscripción 1ª, la que se deja sin efecto. En consecuencia, se hace lugar al recurso de apelación articulado a fs. 118 por la demandada incidentante y se revoca la resolución dictada por el a quo a fs. 113/114. Consecuentemente, corresponde hacer lugar al "incidente de levantamiento de embargo" promovido a fs. 104/105. Así voto

Sobre la misma cuestión, los Dres. Romano y Moyano adhieren al voto que antecede.

3ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

Las costas de los recursos de inconstitucionalidad y casación y las de las instancias de grado se imponen a cargo de la actora incidentada vencida (arts. 36 Ver Texto inc. I y 148 Ver Texto CPCC.).

La regulación de honorarios se practica en función de la resolución de fs. 128 no impugnada por las partes. Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Romano y Moyano adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala 1ª de la Suprema Corte, fallando en definitiva, resuelve:

I. Hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 6/16 por la demandada incidentante contra la resolución de fs. 147/149 del expte. 69094/24812, "Liquidación BID. v. Negri, Evaldo P. p/ej.", dictada por la C. 4ª Civ. Com. Minas Paz y Trib., circunscripción 1ª, la que se revoca, quedando redactada su parte resolutiva del siguiente modo:

"1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 118 por la demanada incidentante, Sr. Evaldo P. Negri, contra la resolución dictada por el a quo a fs. 113/114 y aclaratoria de fs. 128 la que se revoca, quedando en consecuencia redactada la parte resolutiva del siguiente modo:
"I) Hacer lugar al `incidente de levantamiento de embargo' promovido a fs. 104/105 por el demandado. En consecuencia, ordenar se levante el embargo trabado sobre el inmueble de propiedad del demandado Sr. Evaldo P. Negri inscripto bajo el n. 32332, folio 826, t. 36 de Tunuyán, registrado en el t. 29 de embargos, fs. 146, de Tunuyán, en la causa de referencia, por la suma de $ 6400 de fecha 26/9/1997.
"II) Imponer las costas de la incidencia a cargo de la actora vencida (art. 36 Ver Texto inc. I CPCC.).


BIEN DE FAMILIA. Sustitución

Por Luis Moisset de Espanés

Cámara Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 23 octubre 2002, “Gil, Alberto s/ Recurso de recalificación”, Zeus, T. 91, R - 575 (caso N° 29.275).
Corresponde hacer lugar al pedido de sustitución de bien de familia con efecto retroactivo si no carece de motivación axiológica ni existen elementos que permitan suponer una alteración perjudicial de la situación jurídica de los terceros ni tampoco de los beneficiarios.

I.- Introducción.

Recordemos previamente que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 35 de la ley 14.394, el bien de familia queda constituido por su inscripción en el Registro Inmobiliario y que desde ese momento se producen los efectos de su inembargabilidad e inejecutabilidad por deudas anteriores a la fecha en que se efectuó el registro. Además, a partir de la afectación del inmueble como bien de familia, queda relativamente fuera del comercio porque el propietario no puede enajenarlo (art. 37, ley 14.394), y si desea gravarlo necesita el asentimiento del cónyuge o, en su defecto, autorización judicial (segunda parte, art. 37).

Decimos que el bien queda relativamente fuera del comercio porque el propietario, mediante una nueva expresión de voluntad, puede desafectarlo y proceder a su venta o a la constitución de gravámenes, sin necesidad de ninguna autorización. La ley, pues, se limita a proteger el techo de la familia mientras exista y subsista la voluntad del propietario de acogerse a este beneficio.

II.- Los hechos del caso que comentamos.

El propietario de un inmueble afectado como bien de familia necesita trasladar su hogar a otra vivienda, y para adquirir el nuevo techo debe vender el anterior, negocio que sólo podrá efectuar si lo desafecta. Solicita entonces al Registro, que es la autoridad de aplicación del régimen de bien de familia, que inscriba en sustitución del inmueble que debe desafectar el que adquiere en reemplazo como vivienda familiar, con la finalidad de que la protección se tome en cuenta no desde la inscripción de este nuevo negocio, sino que se mantenga como fecha a computar con relación a posibles deudas, la fecha de la inscripción originaria. El Registrador niega esta posibilidad y estima que debe tomarse como fecha de inscripción la correspondiente al nuevo registro y el interesado interpone recurso judicial solicitando recalificación de la resolución registral.

III.- El problema de la subrogación del bien.

La ley 14.394 no se han incluido normas que contemplen este problema, lo que ha provocado alguna preocupación en la doctrina y vacilaciones en la jurisprudencia.

GUASTAVINO, que es el autor que con más detenimiento y profundidad se ha ocupado del “bien de familia”, contempla el caso de las sumas correspondientes al pago de un seguro en caso de destrucción del inmueble por un siniestro, y aunque recuerda que en otros sistemas esas sumas serían inembargables, frente al silencio de la ley 14.394 estima que esa protección no será aplicable en nuestro país (1), y opina que lo mismo sucederá con las indemnizaciones por expropiación (2), o con el precio de la venta, que en el régimen del “homestead” goza de protección durante algún tiempo (3), precisamente para permitir al propietario la adquisición de un nuevo hogar con ese dinero. A su criterio se trata de una insuficiencia legal, que debería ser corregida mediante una reforma, en especial tratándose de la venta del inmueble con el propósito de adquirir un nuevo techo para atender las necesidades de cambios domiciliarios que se presentan con frecuencia a los grupos familiares.

También Alejandro Borda propicia la reforma legislativa en cuanto a la posibilidad de la subrogación real del “bien de familia” (4), dando razones que justificarían la admisibilidad de la subrogación, pero siempre por la vía de una reforma legal expresa.

Por su parte Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que la subrogación quizá podría fundarse en lo que, en materia de sociedad conyugal, dispone el art. 1266 del Código Civil, aunque piensa que la solución sería dudosa (5), por lo que considera preferible una reforma legislativa y propone tomar como modelo las previsiones contenidas en la ley uruguaya (6).

A nuestro turno, entendemos que el juez en su labor de interpretación no debe forzosamente tomar el silencio de la ley como una “negativa”, sino que -como lo prevé el propio artículo 16 del Código civil-, debe dar solución al caso recurriendo a los principios de leyes análogas. Frente a un caso semejante al que hoy comentamos, que proviene del mismo tribunal rosarino que al resolver un recurso frente a la negativa registral, ordenó la inscripción con efectos retroactivos (7), al incorporarlo a nuestros archivos de jurisprudencia, hemos efectuado el siguiente resumen:

Hechos: Los actores tenían constituído bien de familia sobre un departamento. Adquieren otro y pretenden se sustituya, traspasando el registro de tal categoría al nuevo inmueble. El Registro observa el documento. Doctrina: La Cámara, con apoyo en Kemelmajer y Guastavino, hace lugar a la sustitución.

Concluimos en esa oportunidad acotando, como Comentario: La solución parece correcta, de acuerdo al fin tuitivo de la institución.

El fallo que hoy analizamos destaca que en el caso concreto resuelto esta subrogación del antiguo techo por el nuevo hogar: “no carece de motivación axiológica ni existen elementos que permitan suponer una alteración perjudicial de la situación jurídica de los terceros ni tampoco de los beneficiarios”.

IV.- ¿Calificación registral o judicial?
Antes de concluir permítasenos una breve reflexión sobre el problema que se plantea al Registrador como “autoridad de aplicación”. Si bien hemos dicho que el juez no puede dejar de resolver una cuestión fundado en que la ley guarda silencio, y debe recurrir a los principios sustentados por leyes análogas, cuando el Registrador debe hacer frente al pedido de “subrogación”, se encuentra en una situación más delicada, pues carece de facultades para otorgar una sustitución no prevista por la ley, y como su función no tiene carácter judicial, no es el órgano adecuado para pronunciarse sobre si el pedido afecta o no los intereses de acreedores o beneficiarios.

En este caso el Registrador, frente al silencio de la ley, procede correctamente al negar la “subrogación” solicitada y deferir la resolución final a sede jurisdiccional, para que el magistrado sea quien evalúe la procedencia o improcedencia del pedido. Su actitud no es dilatoria, sino que se ejercita en el ámbito estricto de las facultades de calificación que le atribuye la ley; por eso asiste razón a la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando propone seguir el modelo uruguayo que, para el caso de sustitución o permuta de un inmueble por otro como bien de familia, exige la “venia judicial”, para que en esa sede se valoren las ventajas o inconvenientes del cambio propuesto.

V.- Conclusión

1. El registrador no puede, ni debe, aceptar la “sustitución” del bien de familia, salvo que medie autorización judicial.

2. La procedencia de la subrogación real de un “bien de familia” debe ser evaluada por el juez.

3. El silencio de la ley 14.394 no impide la “subrogación”, que puede aceptarse con fundamento en previsiones de leyes análogas.


EL BIEN DE FAMILIA EN CONDOMINIO, LA QUIEBRA Y EL DIVORCIO DEL FALLIDO.
Graciela Medina

1. Introducción

El fallo dictado por la Sala C de la Cámara Nacional Comercial, en los autos “Mazur, Mario Horacio s- quiebra” en fecha 22 de febrero del 2002, constituye sin duda un importante precedente en el que se plantean temas relativos al bien de familia, la quiebra y la liquidación de bienes de la sociedad conyugal por divorcio del fallido.

Algunas de las cuestiones sometidas a decisión del tribunal no son novedosas, no obstante lo cual siguen generando conflictos judiciales y retardando inútilmente el ya de por si lento procedimiento falencial. Por ejemplo no es novedoso que el bien de familia no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción como tal ni aún en el caso de concurso o quiebra, según lo dispuesto en el art. 38 de la ley 14394. No obstante la claridad del precepto antes mencionado advertimos que en la práctica tribunalicia muchas veces se llega al desapoderamiento del bien de familia cuando no existen deudas anteriores a su constitución ni exceptuadas de su régimen, que lo justifiquen.

No se entiende la razón que lleva a abogados y síndicos a olvidar o pretender ignorar los efectos que el bien de familia produce en la quiebra. Ello así el precedente que tenemos el honor de comentar viene a poner claridad sobre cuestiones que no deberían suscitar conflicto judicial alguno, pero que lamentablemente se repiten.

Esperemos que a partir de este fallo, clarificador la protección constitucional y legal al bien de familia sea otorgada en forma automática sin necesidad de desgastes procedimentales inútiles.

Por otra parte la sentencia en análisis resulta importante porque en ella se plantean relaciones entre dos procesos liquidatorios: el falencial y el de liquidación de la sociedad conyugal por divorcio, tema este en el cual existen vacíos legales y contradicciones jurisprudenciales.

2. A fin de comentar el precedente comenzaremos por una breve descripción de los hechos, que surgen del pronunciamiento, para luego abordar los cuatro puntos mas importantes que constituyen los ejes temáticos del decisorio, que a nuestro juicio son: (i) Efectos del bien de familia en la quiebra.(ii) Relación entre la denuncia del 50% de un inmueble en condominio inscripto bien de familia como activo concursal y la desafectación.(iii) El divorcio y la desafectación del bien de familia..(iv)La liquidación de bienes por divorcio y la quiebra del fallido. Fuero de atracción.

3. Antecedentes de hecho.

El Señor Mario Horacio Mazur era titular dominial del 50% de un bien inmueble inscripto como bien de familia. El otro 50% estaba inscripto a nombre de su cónyuge Ana Roitemberg.

El inmueble se inscribió como bien de familia el 7 de junio de 1983. Muchos años después de su inscripción el Señor Mazur se presentó en concurso de acreedores y al peticionar la apertura del concurso preventivo denunció el 50% del inmueble inscripto como bien de familia como “activo concursal”. El concurso luego se convirtió en quiebra.

En el proceso falencial no se denunciaron, ni se presentaron acreedores anteriores a la constitución del bien de familia, tampoco existieron gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 14394, ni créditos, por construcción de mejoras en la finca.

El Señor Mazur se divorcia de su esposa y la liquidación de bienes de la sociedad conyugal se lleva a cavo en sede civil donde los cónyuges acuerdan adjudicar el 50% del bien inmueble correspondiente al fallido a su cónyuge y el quebrado se compromete a pagar dinero en efectivo a su ex - mujer.

La Señora Ana Roitemberg se presenta en la quiebra de su ex esposo y solicita el levantamiento de la inhibición general de bienes trabadas con respecto al fallido para lograr inscribir a su nombre el 50% del inmueble que le fuera atribuido en la liquidación de la sociedad conyugal

El síndico se opone al levantamiento sosteniendo que el inmueble inscripto como bien de familia fue denunciado como “activo concursal”, y que la adjudicación del bien fue realizada sin contraprestación alguna; el juez de primera instancia rechaza la pretensión de la ex cónyuge del fallido aceptando los argumentos de la sindicatura y la cuestión llega a resolución de la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial y da origen al precedente en comentario.

4. Los efectos del bien de familia en la quiebra.

De acuerdo a la ley de quiebra el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes a la fecha de la declaración de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación, con excepción de los bienes inembargables y los demás bienes excluidos por otras leyes.

Atento a ello la primera cuestión a dilucidar es si el bien de familia está sujeto a desapoderamiento. Ello dependerá de la clase de deudas que compongan el pasivo falencial ya que el régimen jurídico del bien de familia distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante.

El artículo 38 de la ley 14394 establece que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, con la excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente al inmueble; gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto por el artículo 37 o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.
Resulta claro que los acreedores posteriores a la constitución del bien de familia, no incluidos en el art. 38 de la ley 14394 no pueden ejecutar el bien inmueble, ni aún en el caso de quiebra de su deudor.

Además es innegable que cuando todos los acreedores que integren el pasivo falencial tienen créditos posteriores a la inscripción del bien de familia no excluido de la inembargabilidad por el art. 38 de la ley 14394, no procede ninguna acción ni individual ni colectiva y por lo tanto el bien queda excluido de la quiebra.

En el caso que comentamos no existían acreedores anteriores a la constitución del bien de familia, ni tampoco existían gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 14394 o créditos por construcción o mejoras en la finca, motivo por lo cual el bien de familia se encontraba excluido de la masa de bienes que respondía por las deudas del fallido y jamás se debió dar origen a este incidente, ya que ni siquiera debió inscribirse la inhibición general de bienes sobre el inmueble, pero aún habiéndosela inscripto ante el pedido de la ex - cónyuge del actor de su levantamiento no existiendo acreedores anteriores a la inscripción del bien de familia, ni acreedores que por su calidad éste les fuera oponible, como el bien resulta inembargable se debió hacer lugar a la pretensión, aún mediando oposición de la sindicatura.

Oponerse al levantamiento de la inhibición del deudor sobre un bien de familia decididamente inembargable es ampliar indebidamente la garantía de los acreedores por la declaración de falencia, al añadir al patrimonio de su deudor un inmueble con el que no podían contar por estar excluido de su poder de agresión.

Cabe señalar que el problema mas complejo de resolver es el de la coexistencia de acreedores anteriores y posteriores a la constitución del bien de familia,2 tema este que es ajeno al proceso en cuestión motivo por el cual llama la atención que ante una situación de tanta obviedad se haya generado este incidente.

5. Relación entre la denuncia del 50% de un inmueble en condominio inscripto bien de familia como activo concursal y la desafectación.

Para oponerse al pedido de la ex - cónyuge del fallido el síndico alega que el fallido denunció el 50% de su co-propiedad (afectada cono bien de familia) como “ activo concursal”, motivo por el cual corresponde analizar si la denuncia del 50% de un inmueble en condominio como “activo concursal” produce su desafectación como bien de familia.

Al respecto cabe señalar que la protección a la vivienda otorgada por la constitución del bien de familia cesa cuando se producen situaciones que revelan la ausencia de los elementos constitutivos esenciales o circunstancias incompatibles con la afectación y que las causales de desafectación están claramente previstas en el artículo 49 de la ley 14.394, pudiendo clasificarse en voluntarias, necesarias y forzosas”

Resulta indiscutible que la denuncia del 50% de un inmueble en condominio inscripto como bien de familia como “activo concursal” no produce su desafectación forzosa, ni necesaria. Resta entonces establecer si puede ser considerada una causal voluntaria de desafectación

Consideramos que la mera denuncia de un bien inmueble en el activo concursal no constituye causal de desafectación voluntaria del bien familia, porque no ingresa en ninguna de las previsiones del art. 49 de la ley 14394 y además porque para que la desafectación se produzca es necesaria la exteriorización expresa de voluntad de los interesados, no pudiendo en principio inferirse de manifestaciones tácitas de voluntad.

Por vía de hipótesis podemos llegar a admitir que se sostenga que la denuncia del bien inmueble en el activo concursal constituye una manifestación de voluntad tácita de desafectación, pero ni aún admitiendo esta postura amplia, se puede desafectar el bien ya que el inmueble era un condominio.

Cabe recordar que cuando el bien de familia es un condominio, es necesaria la conformidad de la mayoría para la desafectación y en el caso el fallido no la tenía porque solo era titular del 50% del bien (art. 49 inc. d de la ley 14394)4. Por lo tanto resulta absolutamente insostenible que la mera denuncia del 50% del bien inmueble en el activo del concurso constituya una causal voluntaria de desafectación cuando no se cuenta con la conformidad del otro condómino.
En el caso de que no se cuente con la conformidad del otro condómino es el juez quien debe dilucidar la cuestión por aplicación de lo dispuesto por el art 2706 del Código Civil. Es decir que si la sindicatura consideró que la mera denuncia del bien de familia en el activo concursal era un pedido de desafectación del bien en condominio, debió solicitar la conformidad del otro condómino y en caso de negársele debió haber pedido la autorización judicial de desafectación. Cabe señalar que la naturaleza del bien de familia fue expresamente señalada en los informes generales presentados tanto en la etapa del concurso preventivo como en la quiebra. Ello así un síndico diligente y conocedor del derecho que consideraba que el fallido estaba voluntariamente solicitando la desafectación del bien de familia, debió haber pedido la conformidad del condómino, inmediatamente, y en su caso la autorización judicial para lograr que el bien ingresara rápidamente en el activo a liquidar.

6. El divorcio y la desafectación del bien de familia.

En el caso en comentario el fallido se había divorciado de su esposa, por lo tanto una de las cuestiones a dilucidar es si el divorcio de los cónyuges produce la desafectación del bien de familia. Abordaremos el tratamiento de esta cuestión, aún cuando no fue planteada, porque pudo válidamente alegarse.

En doctrina se ha sostenido que no habiendo convivencia por divorcio vincular es “ético, legal y justificable que el bien de familia” sea desafectado. Procurando la institución la protección del grupo familiar como célula primaria de la sociedad, al disolverse el vínculo matrimonial o desaparecer la convivencia, es lógico que se pierda el privilegio, pues de hecho ha desaparecido el ente protegido.6

Por nuestra parte consideramos, siguiendo en esto la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que el divorcio por si mismo no constituye causal de desafectación del bien de familia, porque no está incluido en el artículo 49 de la ley 14394.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de Mendoza sostuvo que “El divorcio no es causa de desafectación del bien de familia. Este no es particionable como el resto de los bienes que componen el acervo de la sociedad conyugal; una vez pronunciado el divorcio, el destino del bien de familia debe resolverse más por las reglas propias del régimen del bien de familia, caracterizado por la indisponibilidad y la indivisibilidad, que por las reglas disolutorias de la sociedad conyugal”

Por otra parte el artículo 41 de la ley 14394 solo exige que vivan en el inmueble el propietario o su familia o ambos conjuntamente. De allí que la circunstancia de que el constituyente no habite actualmente en el inmueble en razón del divorcio decretado, no obsta a la subsistencia de la afectación cuando continua viviendo en ella el cónyuge cotitular del 50% del inmueble, a quien además en la partición de la sociedad conyugal le ha sido adjudicado el otro 50% de la sociedad conyugal.


7. La liquidación de bienes por divorcio y la quiebra del fallido. Fuero de atracción.

La otra cuestión planteada en la causa es que a la cónyuge del fallido se le atribuyó el 50% de un bien inmueble en la liquidación de la sociedad conyugal que tramitó en sede civil y que el quebrado se comprometió a abonar dinero en efectivo. El síndico sostuvo que no hubo contraprestación alguna para la entrega de la mitad del bien ganancial, y la Cámara consideró que el acuerdo no parecía un acuerdo irrazonable y que el síndico debía investigar el origen del dinero en efectivo que el quebrado se obligaba a pagar. La solución nos suscita dos planteos, el primero es si puede un juez comercial revisar la razonabilidad de los acuerdos homologados por un juez civil, y segundo: ¿cuál será el destino del acuerdo tras la investigación acerca del dinero en efectivo que el fallido se compromete a pagar?

Este tema se origina porque la liquidación de la sociedad conyugal se realiza en el fuero civil y la liquidación de bienes del marido se produce en el fuero comercial. El problema es determinar si la quiebra ejerce fuero de atracción en los juicios derivados de relaciones familiares en los que solo se deben resolver cuestiones patrimoniales, como lo es la liquidación de bienes después del divorcio.

Al respecto la Cámara Nacional Civil de la Capital por Tribunal de Superintendencia, decidió: “la quiebra de la ex - cónyuge no ejerce fuero de atracción sobre el juicio de divorcio, aún cuando en éste sólo queden pendientes cuestiones de carácter patrimonial”, con la disidencia del Juez Dupuis quien sostuvo que “ es procedente el fuero de atracción de la quiebra es la regla y las únicas excepciones consisten en las expresamente citadas por la norma y obviamente los juicios sin contenido patrimonial”

Por su parte la sala B de la Cámara de Comercio ha resuelto lo contrario: “Los juicios fundados en relaciones de familia que refieren a cuestiones netamente patrimoniales – en el caso liquidación de la sociedad conyugal – quedan bajo el fuero de atracción de la quiebra, pues de ese modo se atiende al principio de universalidad y concentración impuesto por la ley para hacer efectiva la competencia del juez sobre los bienes del fallido, pagar a los acreedores en situación de igualdad y consolidar los efectos jurídicos de la declaración de quiebra, además de la conveniente participación del síndico en causas donde se involucran los bienes desapoderados.”

Para determinar quien debe ser el juez competente creo que es necesario precisar en que consiste la liquidación de la sociedad conyugal; ésta es un proceso tendiente a llegar a la partición y adjudicación de los bienes gananciales que les corresponda a cada uno de los cónyuges, “ pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas a favor de los terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible”

Nos resulta insostenible pensar que el deudor fallido pueda pagar a sus acreedores en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, que de acuerdo al criterio de la Cámara Nacional Civil de la Capital debe llevarse a cabo en el fuero civil. Por otra parte si no paga a sus acreedores12 no puede partir los bienes gananciales, por lo tanto no vemos como puede realizarse en el fuero civil la liquidación de la sociedad conyugal cuando uno de los cónyuges se encuentra fallido y ha organizado un proceso universal para hacer frente a sus acreencias.

No entendemos como el fallido que se encuentra inhabilitado para disponer pueda llegar a acuerdos de atribución de bienes con su cónyuge sin participación, de la sindicatura, ni advertimos que validez tendrían estos actos de disposición frente a la masa de acreedores.

En el juicio motivo de este comentario el fallido se obliga a pagar a su cónyuge dinero en efectivo, y la Cámara señala que el síndico deberá indicarle al juez de primera instancia las medidas a tomar para determinar el origen del dinero en efectivo que se compromete a abonar a su ex – cónyuge.

Esto genera una gran inseguridad jurídica para la cónyuge, que no sabe cual va a ser el valor a dar al convenio de liquidación de bienes después de esta investigación, lo que en definitiva se traduce en un desgaste procedimental inútil y un incremento de los ya elevados costos del litigio.

Estimamos que los procesos de liquidación de la sociedad conyugal, después del divorcio deben necesariamente ser atraídos por el juez de la quiebra, porque esta es la única manera de hacer efectivo el principio de la universalidad, de pagar a los acreedores en situación de igualdad, y de realizar convenios de liquidación de la sociedad conyugal que resulten válidos y que brinden seguridad jurídica.

Sobre el tema se ha expedido la Dra. Kemelmajer de Carlucci a favor del fuero de atracción de la quiebra en este tipo de procesos señalando que “ La interpretación literal…. lleva a la aplicación del art. 275 de la LC; esto significa que la liquidación de la comunidad podría operar sin participación del síndico, resultado que cualquier persona razonable calificaría de verdadero sin sentido. Obviamente, podría decirse que en tal caso la liquidación no sería oponible a la masa, pero si ese es el resultado, la pregunta es para que se han liquidado los bienes? ¿ Qué sentido tiene, en tiempos en que se busca abaratar los costos del proceso aumentarlos inútilmente con pericias contables y otro tipo de medidas que no son oponibles a la masa de acreedores?…..El argumento constitucional de la familia se vuelve contra si mismo, porque al ser excluido del concurso el acreedor por créditos proveniente de relaciones de familia no tiene ninguna posibilidad de controlar como se distribuye un patrimonio sobre el que algún derecho tiene y nadie explica como puede ejecutar fuera del concurso bienes desapoderados que están bajo la égida del síndico”

8. Conclusiones.

El fallo que comentamos es un acertado precedente sobre el efecto de la declaración de la quiebra del constituyente del bien de familia cuando solo existen acreedores de créditos posteriores a la afectación registral de la ley 14394 y no existen titulares de acreencias exceptuadas de la inembargabilidad. Acertadamente el Tribunal ha decidido que en este caso el bien de familia no forma parte del activo concursal.

Por nuestra parte a modo de conclusión nos permitimos afirmar que:

a) La denuncia del deudor del 50% del bien inscripto como bien de familia como “activo del concurso” no implica su desafectación, porque los pedidos de desafectación deben ser expresos y en el caso de condóminos deben contar con el acuerdo de la mayoría, o la autorización judicial

b) El divorcio por si mismo no constituye causal de desafectación del bien de familia, porque no está incluido en el artículo 49 de la ley 14394.

c) La quiebra ejerce fuero de atracción en los juicios derivados de relaciones familiares en los que solo se deben resolver cuestiones patrimoniales, como lo es la liquidación de bienes después del divorcio.


BIEN DE FAMILIA. Inoponibilidad de un embargo ante la omisión registral de receptar la tempestiva presentación del documento notarial constitutivo del bien de familia

DOCTRINA: Si bien el art. 35 de la ley 14394 dispone que los efectos del bien de familia se producen "a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente", una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5º, 9º, inc. b), 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17801).

2) Aun cuando en principio el registro actúa a instancia de parte interesada y no de oficio (art. 6º, ley 17801), una vez efectuada la presentación del interesado el procedimiento es automático y la actuación del registrador se torna obligatoria (arts. 8º y 9º, ley citada).

Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos: Carrizo, José Ángel. Incidente de levantamiento de embargo en los autos: «Rodríguez, Armando c/ Carrizo, José Ángel; embargo preventivo (hoy ejecutivo) ». Expte. Nº 67.399/79'. (*)

Buenos Aires, setiembre 10 de 1985. - Considerando: 1º Que contra la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, confirmatoria de la dictada en primera instancia, que no hizo lugar al levantamiento del embargo pretendido por el incidentista, éste dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. La contraparte evacuó al traslado conferido en virtud del art. 257 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2º Que se agravia el recurrente de la decisión del a quo en cuanto no tuvo por inscripto el bien de familia que se pretendió instrumentar en la escritura traslativa de dominio del inmueble objeto de autos, con antelación a los embargos que fueron trabados sobre aquél por su acreedor.

3º Que no obstante tratarse de una demanda incidental dentro de un proceso ejecutivo, lo resuelto sobre la embargabilidad del inmueble reviste el carácter de sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, ya que la cuestión no podrá ser debatida nuevamente en otra clase de juicio sin que se afecte la cosa juzgada.

4° Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos expuestos por el Procurador General en el sentido de que la afectación del inmueble al régimen del bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en que así fue solicitado por el interesado (febrero 24- 1975), y no a partir de aquel en que la Dirección General de Inmuebles de Salta practicó el asiento sobre el folio real correspondiente.

5º Que, en efecto, según surge de la escritura pública cuya copia obra a fs. 55/7, acto en el cual el interesado manifestó su voluntad de someter al inmueble al régimen de la ley 14394, dicho título fue presentado ante el Registro local el 24 de febrero de 1975, y fue devuelto por este el 4 de marzo de dicho año con la constancia de haberse anotado los derechos emergentes de aquél - compraventa y bien de familia - en la matricula asignada al inmueble.

Asimismo, ha informado en autos la Dirección General de Inmuebles que, a pesar de la solicitud efectuada en febrero de 1975, "no fue registrado el bien de familia, ignorándose la causa de la no inscripción y también reconoció que no lo hizo no obstante estar en condiciones de hacerlo. Además, de la cédula parcelaria (folio real) cuya copia obra a fs. F 8/9, surge que la toma de razón del bien de familia, es consecuencia de una presentación que así lo requirió el 24 de febrero de 1975.

6º Que, en esas condiciones, la decisión del a quo de hacer surtir efectos a la constitución del bien de familia solamente a partir del momento de su inscripción, no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Ello es así porque, si bien el art. 35 de la ley 14394 dispone que los efectos se producen a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros (arts. 5º, 9º, inc. b, 17, 18, 19, 24, 25, 26, 40, ley 17801 ZZZ [SaU-GdM1](E . D ., 2.'s - 991) ) .

7º Que la exigencia del a quo en el sentido de que el actor debió efectuar un nuevo requerimiento para obtener la inscripción constituye una afirmación dogmática y carente de sustento, pues, aun cuando en principio el registro actúa a instancia de parte interesada y no de oficio (art. 69, ley 17801), una vez efectuada la presentación del interesado el procedimiento es automático, la actuación del registrador se torna obligatoria (arts, 8º y 9º, ley cit.). Además, dicha exigencia no se compadece con la constancia puesta por el registro local al pie del titulo presentado por el beneficiario, ni con el expreso reconocimiento de dicho ente de haber estado en condiciones de hacerlo.

8° Que, de ese modo, el fallo recurrido omitió resolver el caso de acuerdo a lo dispuesto por el art. 40 de la ley 17801, según el cual, presentada la petición de inscripción y el documento, el primer acto que debe realizar el registrador es el anotar su presentación en el sistema de ordenamiento diario, asignándole un número que sirva para ordenar la cronología de las diversas presentaciones y asegurar de esta manera las prioridades legales a que se refiere el art. 19 del citado cuerpo legal, según el cual la prelación se determina por la fecha y el número de presentación asignada a los documentos.

9º Que, por último, en el sub lite las reglas anunciadas debieron ser aplicadas en forma aún más estricta, si se tiene en cuenta que conforme el art. 47 de la ley 14394 "la autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del bien de familia".

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se deja sin efecto la resolución apelada con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo expuesto. - Augusto C. J. Belluscio. -

Carlos S. Fayt. - Enrique S Petracchi.

NOTA AL FALLO
RAÚL R. GARCÍA CONI

Por gentileza del doctor Néstor Michel David, del foro salteño, hemos obtenido copia de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 10 de setiembre de 1985 en los autos "Rodríguez, Armando c/Carrizo, José Angel - embargo preventivo (hoy ejecutivo) - . Expediente N° 67.399/79", fallo que se transcribe precedentemente y que deseamos comentar.

En primera y segunda instancia no se hizo lugar al levantamiento de un embargo recaído sobre un inmueble en cuya inscripción dominial se omitió registrar su sometimiento al régimen instituido por la ley 14394 (arts. 34 a 50) sobre bien de familia, pese a que éste había sido constituido en la escritura adquisitiva, formulándose la correspondiente rogatoria, la que debió ser reiterada (se anotó posteriormente a la traba del embargo).

Parte de la doctrina, basada en la literalidad del art. 35 de la ley 14394, entiende que la constitución del bien de familia sólo "produce efecto a partir de su inscripción en el Registro inmobiliario correspondiente”.

En rigor la constitución del bien de familia produce una pluralidad de efectos, que son: a) el consentimiento conyugal para gravar el inmueble (art. 37), requisito que ha sido superado con el nuevo art. 1277 del Cód. Civil (versión de la ley 17711); b ) exención impositiva (arts. 40 y 46); c) rebaja arancelaria (arts. 47 y 48) y d) inembargabilidad (art. 38), que en rigor es inejecutabilidad, pues los embargos no dejan de anotarse aun cuando resulten inoponibles (por cuanto la inoponibilidad puede desaparecer). Por otra parte el bien de familia puede constituirse por testamento (art. 44).

De todos los efectos señalados los tres primeros (puntos a, b, y c) son autónomos con respecto a su registración y sólo la inembargabilidad (punto d) surte efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente (art. 38, con las excepciones en él expresadas: deudas anteriores o directamente vinculadas al inmueble).

La inembargabilidad recibe el tratamiento registral de un embargo propiamente dicho, cuya oponibilidad a terceros se computa a través de la prioridad directa (arts. 10 y 40, ley 17801).

Por lo expuesto no puede aducirse - como lo hacen algunos - que a los efectos del bien de familia el Registro inmobiliario es constitutivo. Si el trámite se hace directamente en el Registro (autoridad de aplicación del instituto: art. 42, ley 14394), se producirá una superposición cronológica entre el momento constitutivo y el momento inscriptivo, lo que no sucede cuando la constitución se hace en sede notarial (art. 47, ley cititada ) .

El concepto registral de "constitutivo" debemos reservarlo para aquellos organismos que producen el nacimiento del derecho real (como consecuencia de la inscripción) siempre y cuando se trate de actos ínter vivos, pues con respecto a las transmisiones post mortem, todos los registros son declarativos, ya que deben reconocer la preexistencia de los derechos reales de dominio (art. 3410, Cód. Civil y concs. ) .

Como el bien de familia no es un derecho real sino la afectación del derecho real de dominio, el vocablo "constitución" tiene otras connotaciones.

En el caso en estudio la rogatoria inscriptiva, tanto de la constitución del dominio (en cabeza de su nuevo titular), como de la constitución del bien de familia, se presentó a la Dirección General de Inmuebles de Salta el 24 de febrero de 1975. Las consecuencias de esa presentación tenían dos alcances: a) para el dominio, los beneficios de la retroprioridad (art. 5°, ley 17801) y b) para el bien de familia, la oponibilidad (de la inembargabilidad) a través de la prioridad directa, o sea a partir del 24 de febrero de 1975.

El organismo inscriptor cumplió a medias su cometido, limitándolo a practicar la inscripción del dominio (asiento interno) y el correspondiente asiento del dominio y del bien de familia en el título (asiento externo), pero omitió la anotación del bien de familia, pese a que la rogatoria fue idónea (art. 6°, ley 17801), en el folio real, que en Salta se denomina "cédula parcelaria matrícula". La inexactitud del Registro ("en orden a los documentos susceptibles de inscripción": art. 34, ley 17801) proviene en este caso de una "omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede" (art. 35, íd.), por lo que correspondía "su rectificación teniendo a la vista el documento que la originó" (art. 35, cit. in fine), con retrotraimiento a la fecha del asiento de presentación (libro diario del 24/2/75) y no con fecha 10/5/79, como se hizo al mediar el reclamo.

El embargo anotado el 26/4/79 (y su ampliación del 15/5/79) no puede prevalecer sobre la "inembargabilidad" (que es un verdadero embargo) del bien de familia.

Todo lo que se inscribe o anota en el Registro inmobiliario argentino se computa desde la fecha del asiento de presentación (prioridad directa de los arts. 19 y 40, ley 17801), salvo que se trate de una escritura constitutiva de derechos reales, en cuyo caso el retrotraimiento puede ser mayor (art. 5°, ley cit.).

A juicio del procurador general de la Nación, doctor Juan Octavio Gauna (dictamen del 7 de mayo de 1985), "se hallaban cumplidos todos los requisitos de los arts. 42, 43 y concurrentes de la ley 14394 concernientes a la obtención del beneficio acordado por el art. 38 de la misma ley, extremo que no aparece valorado debidamente por el tribunal" (del que se apela). "En las condiciones expresadas - añade - no parece razonable privar del aludido beneficio al constituyente del bien de familia que agotó todos los recaudos exigidos a tal fin, sin que se le haya atribuido dolo o mala fe, precisamente ante un tipo de contingencia, sobrevenida varios años después, que aquella afectación tendía a conjurar."

"Si se admite - como en última instancia parece hacerlo el a quo - que habría existido una falla u omisión del organismo registral, tampoco aparece como derivación razonada del derecho aplicable la conclusión que hace recaer las consecuencias de tal anomalía sobre el constituyente del bien de familia en la situación sub lite, pues ello importaría una distorsión de la finalidad tuitiva de la ley, toda vez que la cláusula constitucional en que ésta se sustenta impone al Estado otorgar los beneficios de la seguridad social con carácter integral e irrenunciable, entre cuyas especificaciones señala «la defensa del bien de familia», y no es razonable que el error u omisión de una repartición estatal - en el caso la Dirección Inmobiliaria provincial - pueda comprometer la eficacia de dicha tutela."

Prosigue el Procurador afirmando que "la decisión del a quo vendría a proporcionar un beneficio adicional al embargante, a expensas de un error del organismo registrador a cuya rectificación se niega efecto retroactivo, lo que no constituye una inteligencia razonable de los textos legales involucrados ni compatible con el mandato constitucional antes referido".

Los razonamientos del Procurador - que raramente recogen los repertorios jurisprudenciales - son en este caso de especial relevancia en cuanto clarifican el alcance tuitivo que como institución le corresponde al Bien de Familia, a la vez que se pronuncia sobre el efecto retroactivo del periplo registral para aquellos casos en que juega la prioridad directa consecuente al asiento de presentación (libro diario: arts. 19 y 40, ley 17801).

El principio de especialización - tan caro al derecho registral - no se circunscribe a la determinación propiamente dicha (descripción del objeto, individualización del sujeto y especificación del derecho), pues también debe existir una especialización científica y no la pretensión multidisciplinaria de que organismos híbridos (direcciones inmobiliarias a la manera de Salta, Jujuy y Santiago del Estero) entremezclen las funciones del Registro y del Catastro (combinados pero no revueltos), aumentando peligrosamente las probabilidades de error, como ha ocurrido en el caso motivo de nuestro comentario.




HONORARIOS PROFESIONALES

ARTICULO 47. – La autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del "bien de familia". Si ello no obstante, los interesados desearen la intervención de profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial.

El asesoramiento gratuito que establece el artículo, es coincidente con la política estatal de protección de la vivienda familiar, posibilitando todos los medios para la utilización del instituto; a su vez mantiene una lógica con la renuncia del propio Estado al cobro de diversos impuestos. Surge claramente que la gratuidad es está limitada a la autoridad administrativa.

Respecto de los honorarios profesionales, en el caso de que el profesional actúe en sede administrativa a pedido del interesado, no podrá exceder el 1 % de la valuación fiscal del inmueble. Esto es una excepción a los porcentajes arancelarios fijados por las leyes de honorarios profesionales. La 14.394, establece un límite en los honorarios profesionales que, por decisión del instituyente fueran llamados para intervenir ante la autoridad administrativa, cuando esta está obligada a realizarlos gratuitamente.

Queda clara que la fijación de este limite arancelario se aplica únicamente para la regulación de los honorarios profesionales devengados por las tareas realizadas en sede administrativa y no judicial. Por lo cual se deduce que en sede judicial, rigen los aranceles establecidos para cada profesión, exceptuando el caso del artículo 48 de la 14.394.

El Doctor Guastavino, al respecto, dice que “los beneficios del bien de familia, no podrían acordarse a quienes llevan una vida de lujo incompatible, desde el punto de vista de la equidad, con el derecho de los acreedores a cobrarse sus créditos y con el derecho de la sociedad de requerirles que contribuyan al sostenimiento general”.

En nuestra opinión, si la ley obliga a la autoridad administrativa a prestar asesoramiento y colaboración en forma gratuita, si el interesado rechaza esta posibilidad, creemos que esta en condiciones económicas de abonar honorarios.
ARTICULO 48. – En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar al 3 % de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales de la regulación referente a los demás bienes.

Esta es otra excepción establecida a la aplicación de las leyes de honorarios. Afirma el Mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso que “desde que el Estado renuncia al cobro de diversos impuestos en obsequio al éxito de la institución proyectada, parece lógico reducir o eliminar otras erogaciones de significación que pudiesen obstar al a difusión de la iniciativa que se propone en beneficio de la familia argentina. En esencia, el interés de los profesionales es uno de los tantos intereses que la ley sacrifica en defensa del interés familiar.”

Esta excepción fue receptada favorablemente por la CN CIV, Sala B, 24-8-93, LL 1994-A-181. Entendemos que lo que establece la norma se condice con las garantías constitucionales. El artículo 48 tiene como propósito la conservación del patrimonio familiar pero también a mantener incólume su sede cuando se satisfacen las condiciones exigidas para la afectación del bien. Cabe destacar la finalidad asistencial de la norma, no puede de ninguna manera ser desvirtuada por una corriente emanada de fallos que contemplan situaciones diferentes. Mal puede sostenerse que la valuación del inmueble al que él se refiere sea la real y no la fiscal, la norma es clara. (Conf. CNCiv, Sala E, 14/10/1977, “Fischer, Jorge s. / sucesión”).en dicho fallo, resulto por simple mayoría, el Doctor Achaval sostuvo que la restricción establecida en la norma debe ser analizada no solo desde el punto de vista de su contenido, sino también desde la perspectiva de la intención del legislador, relacionándola con las garantías constitucionales y las demás disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Así llega a la conclusión de que el articulo 48 esta dirigido a la conservación de patrimonio familiar pero también a mantener incólume su sede cuando se satisfacen las condiciones exigidas para la afectación del bien de familia.

Sostiene el Doctor Guastavino, que cuando se trata de conflictos sobre constitución de gravámenes, solicitudes de no residencia o no explotación por cuenta propia y sobre desafectación del bien de familia si dieran motivo a la actuación de profesionales, en estos casos los honorarios no están sujetos a ninguna norma que reduzca los aranceles ordinarios, ni aun cuando se requiera actuación profesional en sede judicial porque se debe acreditar parentesco, aunque la constitución del bien se haga por vía administrativa, los honorarios profesionales se deberán fijar en proporción a este porcentaje y no al 1%, en lo que respecta al tramite judicial.

Por su parte, la Doctora Kemelmajer de Carlucci, tiene dicho en un fallo de la CSJ de Mendoza, Sala I, en el que se debate sobre si los honorarios de los profesionales en una sucesión deben regularse sobre el valor fiscal o sobre el valor real, que : “… es esto también lo que sucede con el bien de familia, pues el articulo 34 de la 14.394 dispone en forma expresa que los honorarios no pueden superar el 3% de la valuación fiscal; en cambio, para el resto de los bienes remite a los principios generales ( tanto para el porcentaje como para el modo de la evaluación) . …Tampoco descarto de plano que pueda acudirse a soluciones de equidad en aquellos casos en los que el pago de honorarios signifique la necesidad de vender el único inmueble habitable, a la vez único bien de la sucesión, a la manera propiciada por la doctrina.”





















Bibliografía

- Kemelmajer de Carlucci, Aida – “Protección de la vivienda familiar” Editorial Hammurabi
- Guastavino, Elias – “Derecho de Familia Patrimonial: Bien de familia” – Editorial Rubinzal y Culzoni.
- Zannoni, Eduardo - “Derecho de Familia”- Editorial Astrea
- Novellino, Norberto – “Bien de familia: Afectación, inembargabilidad y desafectación” – Editorial Nova Tesis.
- Jurisprudencia
- Kipperband, Jacobo v. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires” 3 de Febrero 1997, Cámara Civil y Comercial de San Isidro Sala 1º. Comentado por la Dra.Graciela Medina.
-“Gil, Alberto s/ Recurso de recalificación” 23 de Octubre de 2002, Cámara Civil y Comercial Rosario, Sala 1. Comentado por el Dr. Luís Moisset de Espanes.
-“Mazur, Mario Horacio s/Quiebra” 22 de Febrero 2002, Cámara Nacional Comercial Sala C, con comentario de la Dra. Graciela Medina.
- Fischer Jorge ./Sucesión CNCiv Sala E, 14/10/1977.- (Honorarios en la sucesión)
- Chomer s/Sucesión, CNCiv Sala I, 19/08/1993.- (Honorarios en la sucesión)
- C.W.F.A. c. S.A.M. s/I.F. CNCiv, Sala E, 28/05/2007.- (Alimentos)

DISPARADOR

Protección de la vivienda familiar

CASO:

Martín García y su Sra. Susana Rabaza se casaron en 1975. En 1977 nació de dicha unión su hija Sofía. Recién para 1985 Martín y Susana lograron comprarse una casa en la localidad bonaerense de San Fernando, accediendo a un crédito. Pago el crédito, mediando adelanto de cuotas, terminan de abonar el inmueble en 1997.
En 1999 deciden afectar dicho inmueble al régimen de protección del Bien de Familia.
Lamentablemente, y debido a la situación económica del país, en el mes de marzo de 2002, se presenta a concurso y un año mas tarde se decreta la quiebra y se ordena anotar la correspondiente inhibición general ante el Registro de la Propiedad Inmueble.
Durante el transcurso del proceso falencial, se presentan a verificar sus créditos todos acreedores cuyo crédito es de fecha posteriores a la constitución del inmueble con Bien de Familia, excepto uno: el Sr. Jorge Oliva, quien le había otorgado en el año 1999 un préstamo por $4500.-
Para la misma época en que fuera declarada la quiebra, Martín y Susana obtienen la sentencia de divorcio que disuelve la sociedad conyugal. Susana permanece en el inmueble de San Fernando junto con su hija Sofía. En la liquidación de la misma, los cónyuges acuerdan adjudicar a Susana la titularidad de la casa de San Fernando dejando expresa constancia de la correspondiente compensación a favor de Martín en una suma de dinero.
Consecuentemente, Susana Rabaza se presenta en la quiebra y solicita se levante la inhibición general que pesa sobre Martín a los efectos de poder anotar la cesión realizada en su favor.
El síndico de la quiebra se opone invocando el principio de igualdad, diciendo que en la quiebra el Sr. Jorge Oliva goza de un crédito a su favor - de fecha anterior a la afectación del bien al régimen-, crédito que se encuentra debidamente verificado en el proceso, razones por las cuales considera que corresponde desafectar el bien para que ingrese en la masa y beneficie a todos los acreedores.

Responda:

1- Que solución daría a la oposición por parte del Síndico de la quiebra a que se levante la inhibición que pesa sobre el Sr. García?

2- Suponiendo que García no haya entrado en quiebra:

a) podría desafectar el inmueble en el cual viven su mujer e hija? Que requisitos deberán cumplirse?
b) Suponiendo que tenga una deuda de alimentos de $15.000 y deudas por Rentas de $10.000 y el bien se encuentra afectado, en que supuestos nos encontramos? Procedería la desafectación del inmueble? Porque?
c) Puede prometer la casa en venta sin en asentimiento de su “cónyuge” que oportunamente habría sido designada como beneficiaria, supliéndolo por autorización judicial?

3- Al momento de afectar el inmueble como bien de familia, podría Martín designar como beneficiario a Juan José, su sobrino? Y a su primo Jorge? En que supuestos?

4- Si Martín y Susana conformaron una unión de hecho, podrían haber afectado el inmueble al régimen de Bien de Familia? Porque?

Medidas cautelares



Este tipo de cautelares se pueden dictar conforme las necesidades del caso cuando no exista en la ley una previsión especifica que satisfaga las necesidades del aseguramiento.
La necesidad de esta medida de carácter amplio, responde a una necesidad que hace a la mayor eficiencia del sistema y encontramos antecedentes por ejemplo en las leyes de fondo caso de los Art. 232 y231 del Cód. Civil, MEDIDAS DE SEGURIDAD IDONEAS –.El otorgamiento de estas medidas esta condicionado a que no pueda utilizarse otra cautelar ; Que exista temor fundado en perjuicio; Que se trate de medidas de Seguridad que resulten mas aptas al objeto del juicio.
La admisión de esta medida cautelar genérica implica una doble Flexibilización:
Posibilidad de decretar medidas atípicas diferentes a las consignadas en la ley.
Flexibilización en la valoración de los requisitos de fundabilidad- El juez la ordenara discrecionalmente interpretando el juego armónico de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de la Contracautela.

La doctrina y la jurisprudencia admiten las siguientes medidas:

1) EMBARGO
El art 1295 del CC – cuya aplicación se entiende ampliada a la mujer desde la ley 11357-, prevé que una vez entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiera peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de los bienes muebles que estén en poder del marido, medida que tenia sentido cuando pasaban a poder de éste dichos bienes pero que no lo tienen actualmente.
También podrá pedir la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad. Lo que puede llevarse a la practica por medio de la “Inhibición general del demandado” o bien el embargo de cada uno de los bienes individualmente.
Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. La medida cabe ahora, también, en el art 233, primera parte CC. Antes citado.
En general el embargo puede trabarse sobre la totalidad de los bienes de capital, sea cual fuere su naturaleza.
En cambio, se limita al 50% cuando se traba sobre depósitos bancarios, valores mobiliarios o fondos en general, salvo circunstancias excepcionales que motiven su ampliación a la totalidad, como en caso de enajenaciones
Unos de los principales efectos que produce la constitución del bien de familia es la inembargabilidad e inejecutabilidad, respecto de los acreedores titulares de créditos nacidos con posterioridad.
Entendemos por deudas posteriores solamente a aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar después de la afectación.
Solo con ese alcance el inmueble sale del patrimonio del constituyente, toda vez que la afectación es inoponible a los acreedores de fecha anterior.

El articulo 38 de la Ley 14.394 establece : la imposibilidad de embargo y ejecución del bien de familia.
Regla general: imposibilidad de ejecución o embargo del bien de familia por deudas posteriores a la afectación.
El principio general, que en definitiva es el corazón del sistema de protección que implica el régimen del bien de familia, indica que el inmueble afectado es insuceptible de ejecución y de embargo por deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación de que se trate, si ésta es anterior a la inscripción del bien de familia.
Es importante recordar que teniendo la inscripción del bien e familia carácter constitutivo y no declarativo, es irrelevante la fecha del otorgamiento del instrumento de afectación al régimen protectivo pues solo cuenta el momento de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, sin perjuicio de los efectos retroactivos que el pueda tener en los términos del articulo 5° de la ley 17.801: el mismo establece que la escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se consideraran registradas a la fecha de su instrumentación.

La línea divisoria entre la oponibilidad y la inoponibilidad de un bien de familia está dada por la inscripción en el Registro de la Propiedad. Recordemos que el articulo 35 de la Ley 14.394 determina que la constitución del “bien de familia” produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente.

A pesar de la claridad de los términos con que esta concebida la norma, la Corte Suprema de la Nación adopto hace algunos años una posición peculiar, al establecer que la afectación debe tenerse por operada desde el momento en fue solicitada por el interesado, ya que a partir de allí el procedimiento es automático y se torna obligatoria la actuación del registrador.
En síntesis, salvo el supuesto de constitución mediante acta registral, el bien de familia puede estar constituido pero no inscripto. Por tanto mientras no se cumpla con la inscripción, todas las deudas darán derecho a los acreedores para embargar y ejecutar el bien.

Excepción ( Casos en que el bien de familia es embargable y ejecutable aun por deudas posteriores a cu constitución)

Frente a la precedente comentada regla general aparecen como excepciones:

• las “ obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, por lo que quedan comprendidos , por ejemplo, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza , contribución territorial, pavimentos y aceras.

• gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, puesto que expresamente autoriza a gravar, con la conformidad del cónyuge, el inmueble ya afectado al régimen.

• o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca” Debe ser amplio, comprensivo de los materiales, la mano de obra , los honorarios de los profesionales que pudieren haber participado en la confección del proyecto y dirección de obra, etc.


Respecto de estas excepciones no interesa, a fin de establecer la oponibilidad o inoponibilidad del bien de familia a los acreedores del constituyente, si las deudas son anteriores o posteriores a la inscripción. Cualquiera sea la fecha en que hayan nacido, los acreedores podrán siempre embargarlo o ejecutarlo, siendo así en razón de la especial naturaleza de tales obligaciones y de la necesidad y de la necesidad de salvaguardar del fisco de percibir los tributos, así como los de aquellos que hayan contribuido al mejoramiento del inmueble.

Según Hugo Alsina, El EMBARGO, "Es la afectación o individualización de un bien del deudor al pago del crédito cuestionado".
Para Palacio, se trata de una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, a fin de asegurar la eficacia práctica de la sentencia que en tales procesos se dicten.
- La medida de Embargo impone obligaciones, pero no impide el uso racional del bien cuando es el propio deudor designado Depositario.
- También se debe recordar que la Afectación que implica el embargo no impide que el objeto pueda ser enajenado con autorización judicial a condición de que se comunique fehacientemente al adquirente su nueva situación jurídica y este asuma el compromiso que genera dicho estado de la cosa. En este sentido el embargo recaerá sobre el precio de la venta del bien o el gravamen seguirá afectando el bien, ya que lo que se procura es el pago del crédito.
-Doctrinariamente se distinguen, Tres tipos de Embargos:
1. El Preventivo;
2. El Ejecutivo;
3. El Ejecutorio.
1) E. Preventivo. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante su trámite, sea de juicio ordinario o abreviado. En nuestro sistema para su despacho se requiere únicamente del otorgamiento de Contracautela (Art. 466 CPCC.). No resulta necesario acreditar la verosimilitud del derecho ni la urgencia, ya que el primero es suplido por la caución y el peligro se presume. Cuando el Embargo es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el termino de 10 días , si así no lo hiciese deberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado ( Art. 465 CPCC).
2) E. Ejecutivo. Es el que se ordena conjuntamente con la demanda y por el cual se ejercita para hacer efectiva una obligación de dar sumas de dinero o sea sumas liquidas y exigibles; Además se deben acreditar conjuntamente con la demanda los elementos probatorios como por ejemplo un pagare que es el instrumento donde consta la obligación. Estos títulos (cheques, pagares, facturas etc.) gozan de presunción de autenticidad es por eso no que no se requiere el otorgamiento de Contracautela y menos la verosimilitud del derecho. Art. 526 CPCC.
Es ordenado por el juez a solicitud del acreedor el cual debe individualizar en lo posible los bienes sobre los que recaerá la medida.
¿Cómo se ejecuta un embargo?
-A través de un MANDAMIENTO que contiene la Resolución del juez, instrumentada en un Oficio Alcance. No obstante se debe tener en cuenta sobre que tipo de bienes recae, ósea si es Mueble o inmueble y si estos son registrables y susceptibles de publicidad.
Bienes Muebles: El oficio deberá dirigirse al oficial de justicia o juez de Paz y se autorizará al funcionario diligenciante a utilizar la fuerza Pública o a realizar los Allanamientos necesarios de los lugares donde se encuentre el bien con el fin de lograr su cumplimiento. El Mandamiento de allanamiento se expedirá por duplicado y se dejara una copia mas una copia del acta del embargo, Al embargado o a la persona de la casa o dentro de la casa si no hubiese persona que la recibiese.
Tratándose de bienes muebles, el acreedor podrá solicitar que se designe un depositario judicial. Art 532 CPCC.
Bienes Muebles e Inmuebles registrables: El oficio deberá dirigirse a los registros pertinentes, previo informe sobre dominios y gravámenes.
EMBARGO DE CREDITOS
Este tipo de embargos presenta una modalidad instrumental particular y se sintetiza en la publicidad de la medida al deudor obligado, ósea se notifica a quien deba satisfacer la obligación para que deposite la suma del crédito a la orden del tribunal, por ejemplo el supuesto del embargo del usufructuó, Art. 2908 Código Civil.
Art. 536CPCC. Dispone, que se debe hacer saber al deudor sobre el embargo de los créditos por medio del ejecutor o por cédula, previniéndolo que al vencimiento de la obligación deberá depositar el importe a la orden del tribunal interviniente.
El embargo es la Medida cautelar en que mas se advierte el carácter de Mutable ya que el Código procesal prevé el Cambio de depositario cuando el bien pudiese peligrar o si se teme su degradación; La Ampliación de los bienes cuando los que existen sean insuficientes; o su Reducción a solicitud del demandado, o su sustitución a solicitud del deudor .Arts, 535, 538,543 CPCCC.
DIFERENCIA DEL EMBARGO CON EL SECUESTRO
Expresa Palacios, que el Secuestro, es la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensión procesal.
El secuestro es más enérgico que el embargo ya que requiere que sea más demostrable la apreciación y la verosimilitud del derecho, se practica por medio del oficial de justicia quien en su momento deberá levantar el Acta y dejará constancia del estado de la cosa y de su entrega al depositario judicial. Se diferencia con el embargo ya que el secuestro recae sobre bienes objetos del litigio, mientras que en el Embargo recaen sobre cualquier bien
Otras diferencias:-
- El bien secuestrado no puede ser utilizado por el depositario
- El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo o en forma autónoma
- El bien secuestrado no puede ser enajenado y en el embargo sí.
Jurisprudencia relacionada
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN : BIEN DE FAMILIA. INOPONIBILIDAD DE UN EMBARGO ANTE LA OMISIÓN REGISTRAL DE RECEPTAR LA TEMPESTIVA PRESENTACION DEL DOCUMENTO NOTARIAL CONSTITUTIVO DEL BIEN DE FAMILIA.
Autos : Carrizo, José Angel. Incidente de levantamiento de embargo en autos : "Rodriguez, Armando c/ Carrizo, José Angel; embargo preventivo (hoy ejecutivo).10-09-1985. LL1986-A-545; ED115-581.
La Corte hizo lugar al levantamiento de un embargo que había sido confirmado en 1ª art.35 de la ley 14.394 y las normas de la ley Registral 17.801, debido a que la presentación de la escritura pública ante el Registro Inmobiliario solicitando la inscripción como bien de familia, fué correcta, pero que por un error del organismo no se inscribió en el folio real. El fallo recurrido había resuelto, aplicando el art. 35 de la ley 14.394, en cuanto a que los efectos se producen después de la inscripción, sin tener en cuenta la normativa registral, que en su art. 40, expresa que, presentada la petición de inscripción y el documento, el primer acto que debe realizar el registrador es anotar su presentación en el sistema de ordenamiento diario, asignándosele un número que sirva para ordenar la cronología de las diversas presentaciones, asegurando las prioridades legales a que se refiere el art. 19 de la ley registral, según el cual la prelación se determina por la fecha y el número de presentación asignada a los documentos. Estas reglas debieron ser aplicadas en forma más estricta, si se tiene en cuenta que el art. 47 de la ley 14.394 dice que la autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del bien de familia.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA. INSCRIPCION DEL BIEN DE FAMILIA CON ANTERIORIDAD A LA EXIGIBILIDAD DE LA DEUDA CONSTITUIDA POR PAGARES CON FECHA DE VENCIMIENTO POSTERIOR A LA INSCRIPCIÓN. 11-06-1997
Autos : Abujall, José y otro c/ García Erika Ruth y otros s/ juicio ejecutivo s/inc. desafectación de bien de familia.
El Superior Tribunal de Justicia de la Pcia. del Chaco, rechazó la desafectación del bien de familia, al considerar que el art. 38 de la ley 14.394, establece la inembargabilidad o inejecutoriedad del bien de familia por deudas posteriores a su inscripción. Que en éste caso, si bien la fecha de creación de los pagarés ejcutados, era anterior a la inscripción del bien de familia, su vencimiento se operaba con posterioridad a la misma. Considerando que el vencimiento es el momento a partir del cual se hace exigible la obligación, la fecha de la deuda es posterior a la inscripción del bien de familia.
Los actores, interpusieron Recurso Extraordinario por arbitrariedad de la sentencia, sosteniendo que la afectación del bien de familia fué con posterioridad al orígen de la deuda, que los pagarés ejecutados encuentran su orígen en un convenio suscripto entre los actores y los demandados en fecha anterior a la afectación del inmueble como bien de familia. Afirman que que se ha distorsionado los términos de la ley que no tiene ninguna disposición que aluda a la exigibilidad de la deuda con anterioridad a la inscripción del inmueble. Que la ley 14.394, no exige que se trate de deudas exigibles o vencidas y que los juzgadores agregaron al art. 38 de la ley, un requisito que no contiene,
como es la exigibilidad de la obligación.
La Corte resolvió, que el juzgador se aparta de la letra del art. 38 de la ley 14.394, que no habla de deudas exigibles o vencidas, sino que la inembargabilidad establecida, sólo afecta a las deudas posteriores a la inscripción del bien de familia y no a las anteriores, sin distinción alguna. Contraída la deuda con anterioridad, aunque se haya instrumentado su vencimiento, como en el caso, para una fecha posterior a la inscripción del bien de familia, debe procederse al embargo y ejecución , ya que el hecho generador es anterior.

2) INVENTARIO
El antiguo art 74, ley de matrimonio civil, solo preveía expresamente el inventario previo a la entrega de la administración de los gananciales al administrador designado en caso de remoción del marido como administrador. A pesar de ello, se admitió siempre su realización como medida precautoria independiente, ya que no resulta gravosa y es esencialmente útil para determinar la composición del haber ganancial.
Esta medida tiende a individualizar los bienes del cónyuge. La individualización no impide que el cónyuge disponga de los bienes , por lo cual junto a esta medida suele pedirse el embargo.
Actualmente, tiene clara base legal en el art 233 2ª parte del CC antes citado. Cuando el demandado es propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser sustituido por la designación de un contador que practique un balance o compulsa de libros comerciales.
En cambio, no procede la tasación de los bienes, que no cumpliría finalidad alguna como medida precautoria.


3) INHIBICIÓN GENERAL
Es una medida cautelar que impide genéricamente gravar o enajenar bienes registrables.
La inhibición general sustituye al embargo cuando los bienes del demandado no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, a más de los conocidos, o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado.
El principio, debe mantenérsela hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que los derechos del cónyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo.
_Su anotación en los asientos domínales tiene como objeto evitar actos de disposición o la constitución de derechos reales (Prenda o Hipoteca).
_Es una medida cautelar subsidiaria del embargo y procede en los supuestos en que no se pudo efectivizar aquel por no conocerse bienes del deudor, o estos son insuficientes.
_Limita la capacidad de disposición de los bienes, surge una suerte de incapacidad de hecho relativa de los derechos patrimoniales.
_La medida se hace efectiva sobre cualquier bien siempre y cuando sea susceptible de registración y publicidad.
_Su efecto es Inmovilizar los bienes existentes en el patrimonio o los que posteriormente ingresen a él.
_El solicitante de la Medida deberá individualizar al deudor, ya que es necesario saber su nombre, domicilio y pertenencias.
_El trámite es igual que el del embargo y se libran oficios a los registros que ordenan las anotaciones. Para la petición de la anotación no se exige expresión del monto y menos de la individualización de los bienes.
_Por tratarse de una medida sucedáneo del embargo, su viabilidad esta condicionada a que concurran los requisitos de aquel.
_Régimen legal, Art. 481, 540, CPCC.

4) INTERVENCIÓN JUDICIAL
Concepto: _Es la M. Cautelar dispuesta por el juez que afecta la administración de una persona jurídica o física, con el objeto de asegurar posibles derechos de terceros o de socios.
_Es ejercida por una persona denominada Interventor, éste cumple la función de Auxiliar externo del órgano jurisdiccional. El Interventor es designado por el juez y antes de entrar a cumplir sus funciones debe jurar desempeñarse con desempeño y lealtad, eficiencia y probidad.
_La figura carece de autonomía en los ordenamientos formales y se prevé esta cautelar como complementaria de otras por ejemplo del embargo.
_La intervención contempla tres figuras posibles ellas son:

1) Interventor Recaudador: Es designado por el juez a solicitud del acreedor o designado de oficio por aquel; Su función recae sobre bienes productores de rentas; Tiene excluida su injerencia en la administración y su intervención se ve limitada a la recaudación de la parte embargada. Su regulación legal la dá el Art. 476 CPCC.

2) Interventor Veedor:
Se trata de la designación de veedor en los negocios del demandado para informar sobre sus operaciones o determinar el estado de la explotación de un negocio, sin facultades de administración ni de retención de dinero, sino solo de informar al juzgado sobre lo que fuere útil
Es designado de oficio o a solicitud de parte ;En cuanto a su función esta se reduce a dar noticia sobre los estados contables o bienes, por Ejemplo Los bienes que posee una sociedad antes de su liquidación.

3) Interventor Administrador: Solamente realiza actos de administración. La Intervención reconoce como presupuesto lógico un embargo decretado y el incumplimiento de la Cautelar. Su regulación legal el código la prevé del Art. 475 al 480 del CPCC.

5) ANOTACION DE LA LITIS
Su objeto es la de asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, con el fin de que las sentencias que en ellos se dictan puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso a cuyo favor se constituyeron derechos reales sobre estos.
_Es una M. Cautelar que tiene por fin hacer conocer la existencia de un juicio que afecta el bien, no obstante ésta no impide su enajenación ni produce efectos del embargo o de la inhibición, ni restringe las facultades del propietario
_Tiene a impedir que futuros adquirentes puedan invocar la presunción de buena fe, es que la cautelar tiende a destruir esta presunción
El despacho de la anotación de la litis es propio de los pleitos que tienen por objeto la modificación de una situación registral; Se ordenan a petición de parte; La sentencias es oponible a terceros; La medida es solicitada generalmente en juicios de Reivindicación, de Usucapión, de Escrituración, y otros.
_La medida NO podrá ser ordenada previa interposición de la demanda. Régimen legal: Art. 482.
También se ha admitido la designación de un interventor judicial, sin llegar a la privación de la administración del demandado, a fin de vigilar el desenvolvimiento de las operaciones de éste y, en su caso, retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se trabó embargo.
El objeto de la medida es impedir la desviación de las operaciones hacia otras empresas o la ocultación de utilidades. Si el interventor comprueba actos dolosos tendientes a perjudicar el derecho del demandante o tornarlo ilusorio, la función de control encomendada puede ser transformada en sustitución completa en la administración del fondo de comercio.

6) REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR DE LOS GANANCIALES
El art 74 de la ley de matrimonio civil, autorizaba la remoción del marido de la administración de la sociedad conyugal y la consiguiente designación de administrador provisorio si se suministraba la prueba, aunque fuese sumaria, de que la conducta del marido hacía temer enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes de la sociedad conyugal.
Dada su particular gravedad, se entendió que la medida sólo podía ser aceptada en caso de conducta malévola, no sólo imprudente, y fundársela en la prueba de hechos graves que la justificasen.
La ley 17.711, modificó el régimen de administración de la sociedad conyugal, quitando al marido el carácter de administrador para dar a cada uno de los esposos la gestión de los bienes adquiridos por él. Sólo se reconoce preferencia al marido para administrar aquellos bienes cuyo origen no se pueda determinar o a cuyo respecto la prueba fuese dudosa (art 1276, 2º párr., Cod Civ.).
Por lo tanto, se entendió que el art 74 de la ley de matrimonio civil, permitía obtener como medida precautoria –en los casos a que alude- la remoción del cónyuge de la administración de los gananciales que le corresponde.
Actualmente, no hay disposición legal que autorice expresamente esta medida, pero si se dan las circunstancias antes mencionadas, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se trata de una “medida de seguridad idónea” para evitar el perjuicio al otro cónyuge.

7) PROHIBICIÓN DE INNOVAR
Se trata de una medida destinada a impedir que durante el juicio se altere la situación de hecho de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible. Puede ser útil para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio ganancial, como la demolición de construcciones valiosas.
También cabe la prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes gananciales que afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal. Su extensión está condicionada por la finalidad perseguida –garantizar la integridad del patrimonio de uno de los cónyuges frente a las facultades de administración del otro- y su límite se encuentra donde se produzcan perjuicios a los derechos de éste o a los intereses comunes sin beneficio para aquel.
En ningún caso pueden convertirse en un medio de persecución ni implicar una extorsión o imposibilitar el desenvolvimiento de los negocios del demandado.
En algunos casos, las medidas precautorias pueden ser solicitadas con relación a sociedades integradas por el cónyuge y terceros. Aquí hay un problema, dado que por una parte no pueden afectarse los bienes ni derechos de éstos, y por otra, tales sociedades pueden dar lugar a maniobras destinadas a burlar los derechos del otro cónyuge. Se ha admitido la intervención limitada a la fiscalización del movimiento comercial y financiero de la sociedad, o aun la retención de la parte de beneficios correspondiente al cónyuge. Las funciones del interventor pueden ser mas amplias si se establece que la sociedad es ficticia o que la mayor parte de su patrimonio pertenece l esposo; puede llegarse entonces hasta la administración de la sociedad si es que se intenta realizar actos que importen burlar las medidas dispuestas.
_Constituye una Medida Cautelar que tiende a impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho existentes en un momento determinado a los fines de mantener la igualdad entre las partes con intereses contrapuestos.
_Es excepcional, subsidiaria y de interpretación restrictiva. Asegura una situación sin menoscabo para los derechos, es que procura un mantenimiento del status quo de los hechos y el derecho, o sea trata que estos si fueron modificados se mantengan.
_La prohibición de innovar cubre todas las modificaciones o transposiciones, frente a los efectos normales y corrientes.
_Su contracara son la MEDIDAS INNOVATIVAS, ya que estas tienen por fin reponer las cosas a su estado anterior o alterar los efectos de determinadas situación jurídica

BIEN DE FAMILIA

MEDIDAS CAUTELARES – Concepto / Finalidad.-

Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido.

MEDIDAS CAUTELARES - Sustento constitucional.-

Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.

CAUCION – Significado / Finalidad.-

La caución, definida en el código civil, significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Es decir, dentro de cualquier proceso, la caución como una medida cautelar que es, tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la sentencia y por ello, puede entenderse como un medio para asegurar el resultado. Por su naturaleza, la caución sirve para el resarcimiento de perjuicios a favor del demandante hasta un monto determinado. En sentencia C-316 de 2002, la Corte afirmó que “en términos generales, el sistema jurídico reconoce que las cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así como a garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso”.

PROCESO CAUTELAR
Concepto:
Podríamos definir el Proceso Cautelar, como el proceso dirigido al dictado de una providencia cautelar, la que dispondrá se adopte una medida cautelar que tendrá por finalidad evitar la inejecución de otra resolución judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal.
El Derecho Procesal busca lograr una efectiva prestación jurisdiccional, que satisfaga de manera acabada y no meramente ilusoria las pretensiones objeto del proceso.
El Juez competente en el Proceso Cautelar será el mismo ante el cual se iniciará o ante el cual ya se encuentra iniciado el Proceso Principal.-

En cuanto a la legitimación activa las medidas son generalmente declaradas a petición de parte y comúnmente la parte actora del futuro juicio es quien la solicita para proteger los derechos que reclamará y obtener su satisfacción; excepcionalmente la medida puede ser ordenada de oficio siempre que la ley lo autorice.
En cuanto a la legitimada pasivamente, es la parte demandada en el proceso iniciado o a iniciarse.
La medida que se dicte tratará de provocar el menor daño posible, e inclusive podrá el Juez sustituir la medida solicitada por otra que no sea tan severa y que él considere suficiente, también podrá el Juez ordenar su cese ya sea de oficio o a pedido de parte, estas son facultades concedidas al Juez, a su poder discrecional que mas adelante se delimitará.

Caracteres del proceso cautelar
a. La admisibilidad de las medidas cautelares en todo proceso.
b. Instrumentalidad o accesoriedad a un proceso principal. Cuando en el primer punto habla de que podrán adoptarse en cualquier proceso y en el segundo aclara de que pueden adoptarse en cualquier estado de la causa y hasta incluso como diligencia preliminar de ella.
c. Caducidad de la medida si se decretó como diligencia preliminar y no se inicia el proceso principal. Encontramos nuevamente que esto solo confirma el carácter instrumental de la providencia con respecto al proceso principal ya que la misma caducará si en el plazo de treinta días no se inicia éste a través de la interposición de la demanda.
d. Responsabilidad por la adopción de las medidas cautelares. La misma recae sobre quien las solicita es decir la parte.


Procedimiento del proceso cautelar.
1. Competencia: es competente el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior; y la medida dictada por un tribunal incompetente será valida si cumple con los demás requisitos legales pero no se prorrogará la competencia sino que deberá remitirse al tribunal competente.
2. Demanda: debe contener la misma:
 La precisa determinación de la medida y su alcance.
 El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.
 La contracautela que se ofrece.
3 La demanda en que se solicita la adopción de una medida cautelar será incidental si se solicita en el decurso del proceso principal; y no lo será en el caso de que con ella se instaure un proceso cautelar autónomo, anterior o preliminar a un proceso principal.
4. Tramitación unilateral y reservada. Esta regla rige sin excepciones para los caso en que la medida cautelar tienda a asegurar el resultado del proceso principal. No regirá esta regla en cambio si la medida es asegurativa de un medio de prueba, una medida de instrucción anticipada, solicitada como diligencia preparatoria, es decir que se decretará con conocimiento previo de la contraparte y la excepción es si dicho conocimiento pudiera frustrar la finalidad o eficacia de la medida en cuyo caso se decreta y se cumple y luego se notifica a la contraparte.
5. Poder – deber del tribunal. Luego de presentada la demanda cautelar cuando el juez la tiene frente a si, éste tiene determinadas facultades.-
. Estas son:
 Tiene el poder – deber de apreciar o de valorar la necesidad de la medida cautelar solicitada pudiendo aminorarla o disminuirla si la considera excesiva.
 Tiene el poder – deber de establecer el alcance de la medida. La ley exige que la parte peticionante determine el alcance de la medida y además el tribunal debe determinar con precisión el alcance estricto de la medida para que no surjan conflictos de interpretación.
 Tiene el poder – deber de establecer el término de su duración.
 Tiene el poder – deber de disponer, ya sea de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar, siguiendo para ello el procedimiento de los incidentes.
 Tiene el poder – deber de exigir la prestación de la contracautela correspondiente, la que tiene que ser suficiente para cubrir los posibles daños y perjuicios que de la medida cautelar pudieran derivar.

La notificación del afectado. Primero que nada cabe aclarar que ahora se habla de afectado y no de la contraparte exclusivamente y que queda comprendida la contraparte actual o futura así como también los terceros. Si el afectado tuvo pleno y concreto conocimiento de la medida porque, por ejemplo, la misma fue tomada en su presencia, no será necesaria la notificación formal y posterior ya que el afectado quedará notificado por el solo hecho de la realización de la medida ante él. Si en cambio no tuvo conocimiento completo y concreto de la medida, ésta deberá notificársele personalmente dentro de los tres días siguientes al cumplimiento de la misma.
Ofrecimiento de garantía sustitutiva. El criterio legal es que dictada la providencia cautelar, la medida debe cumplirse, y que recién después de ello se abrirán las posibilidades de ofrecer garantías sustitutivas y si el juez las estima suficientes ordenará el cese de la dispuesta, ya practicada, para sustituirla.
Recurribilidad de la providencia cautelar. La providencia que admita o deniegue una medida cautelar tiene carácter de interlocutoria y será recurrible mediante reposición y apelación subsidiaria.
Clasificación de las medidas cautelares
En primer lugar haremos mención a la clasificación realizada por el Dr. Roland Arazzi en su libro Medidas Cautelares en las páginas 17, 18 y 19; y luego a la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su libro Lecciones de Derecho Procesal Civil en las páginas 359 a 365.
El Dr. Arazzi se basa en los siguientes criterios:
Según la forma en que están legisladas:
 Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley.
 Genéricas: es decir las que el Juez puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad cautelar.
Según la forma de tramitarse:
 Dentro del proceso principal.
 Autónomas: antes o después del proceso principal.
Según la finalidad que persigue la medida:
o Asegurar la futura ejecución forzada
o Resoluciones provisorias para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo.
Según lo que quiere proteger:
o Medidas para asegurar bienes
o Medidas para asegurar personas
El Dr. Tarigo se basa en líneas generales, en la clasificación de providencias cautelares de Calamandrei, que veremos a continuación:
Providencias de instrucción anticipada:
Se trata de aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios que con el transcurso del tiempo se harían mas difíciles o imposibles de recoger.
Estas providencias son de naturaleza cautelar por cuanto no constituyen fines en si mismas ya que su finalidad es la de tener en reserva para mas adelante, elementos destinados a la formación de la providencia principal.
La diferencia entre estas providencias cautelares y las medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado del proceso principal no solo radica en la distinta finalidad perseguida sino además en que en las providencias el periculum in mora está tan atenuado que puede confundirse con el interés que es condición de toda pretensión.
Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico del proceso principal, a asegurar la futura ejecución forzada de la sentencia.
Cuando en el proceso principal ya iniciado o a iniciarse se ejercita una pretensión de condena, si la sentencia definitiva reconoce el derecho de crédito invocado por el actor, si el demandado no la satisface voluntariamente deberá ejecutarse forzadamente.
En los casos en que exista algún peligro de lesión o frustración (periculum in mora) de ese derecho aún no reconocido por la sentencia definitiva, se solicitará una medida cautelar como por ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el resultado del proceso principal, así como la futura ejecución forzada de la sentencia de condena.
Providencias que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva.
Este grupo está compuesto por aquellas providencias mediante las cuales se decide interinamente un litigio, ya que si la indecisión perdura hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables.
Este tercer grupo se diferencia claramente de los dos anteriores, ya que en aquellos la providencia cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, en cambio en este grupo la providencia cautelar consiste en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva del proceso principal.
La ejecución provisional de la sentencia definitiva de condena sometida a recurso
Aquí también se trata de una providencia cautelar, donde el tribunal concederá la ejecución provisional de la sentencia definitiva, por existir peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia.
Las providencias que exigen la prestación de la contracautela.
Constituyen una categoría especial entre las medidas cautelares, y su finalidad es la de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida cautelar pueda ocasionar al afectado por ella.

Fundamentos
En principio las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal.
Mas que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO POSITIVO
Las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil.
Diversas medidas cautelares específicas a modo de ejemplo, es decir sin agotarse en ellas son: la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor y la designación de interventor.
La prohibición de innovar.
Está referida a impedir que se altere, mientras perdura la medida cautelar, la situación de hecho existente al tiempo en que la medida es decretada.
La prohibición de innovar es la prohibición de realizar determinados actos materiales o jurídicos. La finalidad de la medida es mantener el status quo, la seguridad de los bienes implicados en el litigio mientras el proceso se tramita.
Esta medida permite congelar determinadas situaciones, y solo produce, sobre hechos o actos anteriores a su dictado, la paralización de sus efectos.
La mayoría de la doctrina encuentra el fundamento de esta medida en el principio de igualdad de las partes en el proceso, el principio de defensa en el juicio y los principios de buena fe y lealtad procesal. Todos ellos imponen la necesidad de que ninguna de las partes altere la situación de hecho preexistente o que se creó en el inicio del proceso.
La medida faculta al reivindicante a solicitar al Juez a dictar una medida cautelar a los efectos de que el poseedor del inmueble no haga deterioros en la cosa que se reivindica.
Medidas innovativas.
Su dictado conlleva a una alteración del estado de hecho o de derecho existente; en doctrina se entiende que mientras la prohibición de innovar tiende a mantener o a conservar una situación, las medidas innovativas tienden a modificarla.
En consecuencia, la medida innovativa queda en relación especie a género, a que la nueva situación creada por el dictado de la medida será la que hay que conservar por lo tanto sobre la que se prohíbe innovar.
Cuando el Juez ordena por ejemplo la paralización de una obra, u ordena la paralización de publicaciones dañosas, o dispone la cesación de molestias, está en todos los casos creando una situación que se deberá mantener hasta la resolución del proceso es decir que se prohíbe innovar sobre ellas. Por lo tanto las medidas innovativas solo podrán cumplirse mediante la prohibición de innovar.
Anotación de la litis.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el mecanismo de publicidad registral sobre situaciones litigiosas es de antigua data.
Se denomina anotación de la litis a la medida cautelar por la cual se asegura la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables en virtud de que las sentencias que en ellos recaigan pueden cambiar la titularidad de esos bienes y , ante tal circunstancia, se le avisa a los terceros adquirente de los mismos o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre esos bienes, acerca de la posibilidad de dicho cambio en cuanto a su titularidad.
No es una limitación de la medida que el objeto del pleito sea un bien mueble o inmueble registrable, por lo que quizá sea mejor decir que está destinada a poner en conocimiento de terceros las situación litigiosa, haciendo oponible la sentencia y que en la mayoría de los casos aunque no exclusivamente, se refiere a bienes concretos registrables.
La anotación de la litis tiene quizá como único efecto el de dar publicidad al proceso a fin de que los terceros no puedan luego ampararse en la presunción de buena fe.- Esta medida no determina la indisponibilidad del bien sino solo la publicidad del proceso que se refiere a él.
La medida se cumple a través del libramiento de oficio al registro respectivo según la naturaleza del bien litigioso.
El embargo preventivo.
El embargo consiste en la afectación de bienes presentes (o futuros que no pueden quedar descartados, ya que esto se logra a través del embargo genérico) de una persona (que en general es el deudor) para concretar la posterior ejecución.
En el embargo preventivo se afectan los derechos de una persona sin que todavía la pretensión de quien lo pide haya sido reconocida por el Juez, por lo que la procedencia del mismo debe ser muy limitada. Se produce aquí una excepción al principio de disponibilidad patrimonial.
Esta medida cautelar es universal ya que puede darse en todo tipo de procesos antes de que la sentencia definitiva haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
El secuestro.
El secuestro puede definirse como la aprehensión material de un bien.
El secuestro tiene varias diferencias con el embargo preventivo:
El secuestro recae sobre bienes que son motivo del litigio, mientras que el embargo preventivo recae sobre cualquiera de los bienes del presunto deudor que pueden ser ejecutados.
El bien secuestrado no puede ser usado, solo excepcionalmente puede quedar en manos del deudor, mientras que el bien embargado preventivamente puede ser usado por el deudor si éste ha sido nombrado depositario, a menos de que haya una prohibición en contrario.
El bien secuestrado no puede ser vendido a menos que haya conformidad expresa, en cambio el bien embargado preventivamente puede ser vendido y en ese caso el embargo recae sobre el precio porque lo que se quiere es el pago del crédito.
La intervención judicial.-
Se da en las sociedades civiles, comerciales y asociaciones. Es una medida cautelar por la cual se interfiere en la administración que se realiza limitándola en algún grado para asegurar derechos de terceros o de un socio. Los jueces deben disponer estas medidas en forma excepcional porque el cambio puede determinar perjuicios graves a las sociedades.
El Tribunal en estos casos tiene mas de una facultad; tiene el deber de pronunciarse sobre la solicitud del nombramiento de un interventor, examinando que se cumplan los presupuestos necesarios para la adopción de esta medida; luego designará al interventor de acuerdo al tipo de intervención que se haya solicitado; tiene además que fijar cuales serán sus atribuciones y cometidos y el límite temporal de sus funciones y además deberá fijar las el tribunal las retribuciones de los mismos.
Hay distintos tipos de intervención judicial de sociedades comerciales a saber:
 La de interventor como veedor o auditor.
 La de interventor como mero ejecutor de una medida concreta.
 La de interventor como administrador de la sociedad comercial.
Requisitos de las medidas cautelares
Tradicionalmente es necesario acreditar para la promoción y obtención de una medida cautelar el trío que componen sus requisitos que son:
o El "fumus bonis iuris" es decir la apariencia del buen derecho.
o El "periculum in mora" es decir la real posibilidad de que ese buen derecho aparente que será consagrado en la sentencia, se frustre en la práctica.
o La contracautela.
Como podemos apreciar a simple vista, la teoría clásica procesal en materia de medidas cautelares no encaja exactamente con los procesos de familia. Por lo que, o negamos sistemáticamente las medidas cautelares en el derecho de familia, o se las admite con mayor amplitud y flexibilidad y es esta segunda posibilidad la adoptada en nuestro país.
En primer lugar, sometiendo al Juez recaudos del Estado Civil (partidas de matrimonio, de defunción, de nacimiento, etc), aparecerán claramente ante él todo un universo de derechos y relaciones jurídicas que mas que aparentes son absolutamente concluyentes, es decir que el "fumus bonis iuris" es concluyente.
En segundo lugar, la promoción de los procesos principales (disolución y liquidación de la sociedad conyugal, juicio de alimentos, divorcio, etc), crea una muy fuerte presunción de la existencia de un conflicto que necesitaría indefectiblemente la intervención de la justicia, por lo que no es necesario aclarar que el "periculum in mora" también es concluyente.
Y por último la contracautela que normalmente opera como la garantía del equilibrio y la igualdad procesal, pero que en cuestiones de familia es en muchos casos inaplicable, porque por la naturaleza de la situación jurídica es imposible que se produzca un daño ilegítimo.
Como vemos tanto el "fomus bonis iuris", como el "periculum in mora"" y la contracautela son un tanto inaplicables en el Derecho de Familia.

CONCLUSIONES
Las medidas cautelares son un instrumento para asegurar el cumplimiento del derecho y la eficacia de la justicia
Tanto el derecho procesal, civil y de familia necesitan del dictado de estas medidas para garantizar en la vida real, a las partes el cumplimiento efectivo y tangible de la futura sentencia definitiva en caso de que sea reconocido el derecho de quien solicitó esta medida cautelar.
Podríamos decir que de alguna forma es un acercamiento de la justicia a las partes, ya que éstas sienten que con la adopción de una medida cautelar se están resguardando sus derechos hasta la conclusión y dictado de la sentencia.-


Ejecutabilidad del inmueble. Fuero de atracción de acciones por deudas por alimentos a cargo del fallido
“C. W., F. A. c/S., A. M., s/I. F.” - CNCIV - Sala E - 28/05/2007
“Pese a que se han esbozado en doctrina y jurisprudencia variadas teorías en punto a la incorporación a la masa del proceso universal del producido de la ejecución forzada de un inmueble constituido como bien de familia, se ha sostenido, con criterio que se comparte, que subastado el inmueble, si bien desaparece la protección del citado régimen, sólo pueden cobrarse de su producido aquellos acreedores respecto de los cuales era inoponible la mencionada inscripción”.-
“La quiebra no tiene derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos (art. 108, inc. 2 y 7 ya citados y art. 374 del Código Civil) y el juicio impetrado para su cobro no se halla alcanzado por el fuero de atracción (atr. 132 de la ley 2452)”.-
“Si bien las deudas por alimentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo, pues la ley 14394 no las exceptúa del principio de inejecutabilidad, lo que en abstracto no parece inequitativo, lo cierto es que en los casos de notoria injusticia la cuestión debe solucionarse por vía de la desafectación por causa grave prevista en el art. 49 inc. e) del ordenamiento legal citado”.-

Buenos Aires, mayo veintiocho de 2007.//-
Y VISTOS: CONSIDERANDO:
I.- Contra la resolución de fs. 1681/1688, que rechazó la pretensión del envío de los fondos habidos en autos - salvo el remanente - a la quiebra del demandado y la suspensión de la presente ejecución, se alzan el síndico de la quiebra, por las quejas que vierte en su escrito de fs. 1705/1708, que fuera contestado a fs. 1725/1746, y el demandado, quien expresó sus agravios en la presentación de fs. 1718/1722, que fuera respondida a fs. 1756/1758.-
II.- Es preciso señalar que el art. 38 de la ley 14.394 dispone que el “bien de familia” no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37 o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.-
En este sentido, si el art. 108 de la ley 24.522 establece que quedan excluidos del desapoderamiento previsto en el art. 107 de dicha normativa los bienes inembargables (inc. 2°)) y los demás bienes excluidos por otras leyes (inc. 7°), no () puede sino concluirse que el inmueble afectado al mentado régimen no forma parte de la garantía colectiva de los acreedores, salvo que alguno de los créditos que se verifiquen sea anterior a dicha constitución.-
Ahora bien, establecido ello, debe señalarse que en la resolución de fs. 504/506, que se encuentra firme, esta Sala ha resuelto declarar inoponible, sólo a los fines de esta ejecución, la afectación del régimen de bien de familia que revestía el inmueble embargado (R. 396.562 del 15-6-04) con fundamento en que si bien las deudas por alimentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo pues la ley 14.394 no las exceptúa del principio de inejecutabilidad, lo que “en abstracto” no parece inequitativo, lo cierto es que los casos de notoria injusticia la cuestión debe solucionarse por vía de la desafectación “por causa grave” prevista en el art. 49 inc. e) el ordenamiento legal citado.-
No ha de perderse de vista que el inmueble ejecutado en autos fue afectado al régimen de la ley 14.394 en el año 1971 (ver fotocopias certificadas del título de propiedad de fs. 349/358 y testimonio inscripto de 297/298).-
Es decir que, salvo que existan acreedores anteriores a dicha fecha -lo cual ni siquiera han argumentado los recurrentes-, la única que podía ejecutar el inmueble, y así lo hizo, es la actora a quien le es irrelevante la afectación al citado régimen.-
Sin embargo, pese a que se han esbozado en doctrina y jurisprudencia variadas teorías en punto a la incorporación a la masa del proceso universal del producido de la ejecución forzada de un inmueble constituido como “bien de familia”, se ha sostenido, con criterio que se comparte, que subastado el inmueble, si bien desaparece la protección del citado régimen, sólo pueden cobrarse de su producido de su producido aquellos acreedores respecto de los cuales era inoponible la mencionada inscripción (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Protección Jurídica de la vivienda familiar”, Hammurabi, 1995, pág. 139;; Bossert, Gustavo, en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias…”, Astrea, 1986, t° 6, pág. 315 a 317, puntos 16 y 17; Gustavino, Elias P., “La quiebra y el bien de familia”, Revista de derecho privado y comunitario, Rubinzal-Culzoni, t° 12, págs. 141 a 153, y sus citas; Areán, Beatriz, “Bien de familia”, Hammurabi, 2001, pág. 381 a 383, punto 445 y sus citas; Truffat, Edgardo Daniel, “El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión personal” en E.D. 155-117; Medina de Flores, Graciela, “El bien de familia y la quiebra”, en J.A. 1987-IV, 129 y sus citas; García de Ghilino, Silvia - Ocampo, Carlos, “El bien de familia y la quiebra”, Revista de Derecho de Familia, Lexis Nexis, N° 29, 2004, págs. 45 a 50; Casadio Martínez, Claudio Alfredo, “Bien de familia en la quiebra: facultades del síndico en la interpretación de la C.S.J.N.”, revista LL del 22-05-07, pág. 6, fallos citados en cita n° 20), más allá del envío de la suma remanente dispuesta por la Sra. juez de grado, que no fuera materia del recurso ahora interpuesto.-
Por lo demás, si se aprecia que la quiebra no tiene derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos (art. 108, inc. 2° y 7° ya citados y art. 374 del Código Civil) y el juicio impetrado para su cobro no se halla alcanzado por el fuero de atracción (art. 132 de la ley 24.522), ello indica claramente que debe continuar (conf. CNCom., Sala A, del 9-8-02, LL 2003-A-265, dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara y nota al fallo: Fargosi, Horacio P., “Régimen concursal - Derecho de Familia”, en pág. 266; en igual sentido, Guastavino, Elias P., “Los procesos fundados en relaciones familiares ante la falencia de los demandados”, J.A. Doctrina 1974, págs. 784 a 792, puntos VIII y IX; Cámara, Héctor, “El concurso preventivo y la quiebra”, Depalma, 1982, t° I, pág. 503;; CNCivil, Trib. Superintendencia, del 25-2-99, in re “M. De L., I. c/ L., E.A. s/ divorcio 67 bis, ED 188-586).-
Por estas consideraciones, SE RESUELVE: Confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la resolución de fs. 1681/1688. Las costas de Alzada se imponen a los vencidos (art. 69 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.//-
FDO: Fernando M. Racimo - Mario P. Calatayud - Juan Carlos G. Dupuis