TRABAJO PRACTICO
SEPARACION DE HECHO
LA SEPARACIÓN DE HECHO
El Art. 109 del Código Civil establece que “los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas…”. En tales términos la Ley 23.515 de 1987 regula el deber recíproco de “convivencia” derivado de la celebración del matrimonio, deber que ha recibido en nuestra doctrina y jurisprudencia la denominación de “cohabitación”, “vida en común”.
El incumplimiento del deber de convivencia o cohabitación por voluntad de uno o de ambos esposos, configura una situación que constituye, en principio, la separación de hecho. Para ello es menester que ésta no se encuentre motivada en causas justificadas que la impongan, como podrían ser las excepciones legales contempladas en el Art. 199 del Cód. Civil, como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza mayor o estado de necesidad, que interrumpen la convivencia sin intencionalidad. Asimismo, la separación no debe obedecer a una decisión judicial previa, ya que mediaría en el caso un relevamiento por mandato jurisdiccional, en los casos en que la convivencia ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos, como lo expresa el propio Art. 199 del C.C. Igualmente, es necesario que estemos en presencia de una situación no transitoria, sino frente a una separación permanente o definitiva.
La Ley 23.515 incorporó la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges como causal objetiva de separación personal (Art. 204) y de divorcio vincular (Art. 214 inc. 2°), es decir, que los Art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil permiten invocar la separación de hecho durante dos o tres años anteriores a la demanda, según se trate de separación personal o divorcio vincular, como causa objetiva que autoriza a decretar una u otro. Causa objetiva implica que no incumbe al juez hacer control de mérito acerca de las razones que determinaron esa separación de hecho o interrupción voluntaria de la convivencia por parte de los cónyuges, sin voluntad de unirse.
REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE HECHO:
De la lectura del Art. 204 del Código Civil referente a la separación personal surgen los siguientes requisitos:
1) Interrupción de la Cohabitación: Constituye éste el elemento objetivo o material de la separación de hecho, que se concreta a través de la suspensión de la cohabitación mediante el retiro del hogar conyugal o por la quiebra de ese deber de parte de los esposos que continúan viviendo en el mismo inmueble. Tal comportamiento pude responder a una decisión individual o resultar del acuerdo común de los cónyuges.
Este elemento objetivo incluye básicamente las situaciones de la separación de hecho propiamente dichas y el abandono de hecho.
La separación de hecho propiamente dicha es aquella en la que los esposos resuelven de mutuo acuerdo mantenerse separados; mientras que el abandono de hecho consiste, generalmente, en la conducta determinada de uno de los esposos de retirarse del hogar conyugal o, con menos frecuencia, en continuar habitando en el mismo sin prestarse a la convivencia. Este abandono de hecho no es coincidente con el abandono voluntario y malicioso que contempla el Art. 202 inc. 5° como causa subjetiva de separación personal, que implica una separación calificada que se vincula con el desamparo, y comporta la actitud de restar atención a las necesidades de la familia y el deber de asistencia que impone la comunidad de vida de los esposos. Por el contrario, el abandono de hecho se limita al alejamiento de la vivienda común con el propósito de sustraerse al cumplimiento del deber de cohabitación.
2) Falta de voluntad de unirse: Es éste el elemento subjetivo de la separación, consistente en la voluntad de no convivir con el otro cónyuge. La separación es voluntaria cuando no existe de parte de uno de los esposos o de ambos la intención de recomponer la cohabitación y poner fin a la separación. Pero este elemento no es por sí suficiente, requiriéndose la ruptura física de la convivencia.
3) Antigüedad de la separación: Para peticionar la separación personal el Art. 204 del Cód. Civil requiere una antigüedad continuada de la separación de hecho de los cónyuges por un término mayor de dos años. Por su parte, el Art. 214 inc. 2° requiere un término mayor de tres años para peticionar el divorcio vincular. El plazo, para ambos casos, debe ser valorado en forma ininterrumpida y no discontinua desde el momento en que se interrumpió la convivencia.
PRUEBA DE LA SEPARACIÓN DE HECHO:
Ambos cónyuges tiene legitimación activa para promover la acción de separación personal o divorcio vincular teniendo como fundamento la separación de hecho, tanto en el caso de que el cese de la cohabitación sea el resultado de un acuerdo común entre ambos como cuando responde al accionar individual de uno de ellos.
Quien invoque esta causa de separación deberá acreditar la concurrencia de los extremos legales que evidencien la ruptura conyugal, y a tales fines habrá de probar la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse y la antigüedad de la separación, no siendo necesaria que deje expresada la autoría individual o conjunta de esa decisión. Si el actor pretendiere que los motivos de la separación no permanezcan desconocidos, ante la introducción de esta cuestión en la litis el Juez está obligado a investigarlos y pronunciarse sobre ellos en la sentencia con el objeto de dejar a salvo los derechos que se le acuerdan al cónyuge inocente. En el caso de que fuere el propio demandado quien desea manifestar su inocencia o responsabilizar de la separación de hecho al otro cónyuge, deberá contrademandar con el fin de dejar a salvo sus propios derechos como inocente.
La prueba de confesión o el reconocimiento de los hechos no están vedados en los procesos de separación personal y de divorcio vincular cuando la causal invocada fuere la separación de hecho entre los cónyuges.
El reconocimiento es operante cuando recae sobre las circunstancias que configuran la ruptura conyugal como hecho constitutivo de la causal, no resultando suficiente como para prescindir de otra acreditación cuando se trata de determinar la responsabilidad de los esposos en la separación. En caso de que uno de los esposos declare y pruebe la culpabilidad del otro en la separación, esto, además de posibilitar el desplazamiento hacia una causal subjetiva, obliga a estimar necesaria la intervención de ambos cónyuges en el proceso.
ARTÍCULO 1306 TERCER PÁRRAFO DEL CÓDIGO CIVIL:
El Art. 1306, tercer párrafo del Código Civil dispone: “…Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.
El art. es claro en el sentido de que, si bien la separación de hecho no produce la disolución de la sociedad conyugal, el esposo que fuere culpable de esa separación no puede participar en los gananciales que se adquirieron o aumentaron con posterioridad el patrimonio ganancial del no culpable.
Cuando el inocente de la separación de hecho incurre después en culpabilidad, como el caso de su unión con un tercero, a partir de la separación de hecho pierde el derecho de beneficiarse con los bienes adquiridos por el otro cónyuge.
La doctrina ha reconocido unánimemente que para el legislador de la Ley 17.711 la separación de hecho sin voluntad de unirse no era causa de disolución conyugal. Sin embargo, y no obstante considerarse vigente la comunidad de gananciales hasta que acaeciese la disolución por imperio legal, ya sea por muerte de uno de los cónyuges, divorcio, etc, sería posible introducir el debate acerca de la culpabilidad en la interrupción de la convivencia, para privar al culpable del derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro después que tuvo lugar la separación de hecho, al tiempo de liquidarse la comunidad.
Debe tenerse en cuenta que cuando se dictó la ley 17.711 en 1968, prevalecía el criterio de divorcio sanción, al que se llegaba o bien por la alegación y la prueba de los hechos culpables que enumeraba el entonces Art. 67 de la Ley 2393 (adulterio, tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, etc), en el que se introduce necesariamente la cuestión de la culpa, de manera que habiendo preexistido separación de hecho, el juez determina si sólo uno o en su caso ambos, fueron culpables de ella, o bien por la vía del divorcio por presentación conjunta que instituyó el Art. 67 bis, que dispuso que si se elegía esta vía, la sentencia tenía los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos cónyuges.
El Art. 1306 tercer párrafo, se adscribía a un sistema legal que atribuía responsabilidades a titulo de culpabilidad en el divorcio, inevitablemente. Por eso en algunos fallos se resolvió que si los cónyuges habían acudido al tramite de la presentación conjunta debían atenerse a los efectos de la culpabilidad mutua atribuida por la ley, que según la interpretación ampliamente mayoritaria, colocaba a ambos en la imposibilidad de pretender participar en los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación de hecho.
Pero a partir de la vigencia de la reforma al Código Civil por la Ley 23.515 tanto el divorcio por presentación conjunta, como el que se funda en la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, trascienden como supuestos de divorcio por causas objetivas. Particularmente, el divorcio decretado en razón de la interrupción de la convivencia durante los plazos legales, implica que la separación de hecho ha preexistido al divorcio, pero si no se ha introducido por ninguno de los cónyuges la cuestión relativa a sus causas, el divorcio se decretaría sin atribución de culpabilidad, de manera que en este punto se plantea el interrogante, según Zannoni, de si cabe la aplicación del Art. 1306 tercer párrafo, en caso de que, no obstante el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho, la sentencia no se haya pronunciado acerca de cúal de los cónyuges dio causa a dicha separación.
FALLO C.; G.T. c/ A.; J.O. s/ liquidación de sociedad conyugal
Acuerdo Plenario del 29 de septiembre de 1999, autos caratulados “C., G., T. c/ A.; J.O. s/ LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL”
La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se reunió para establecer la doctrina legal aplicable en el siguiente caso:
Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva
prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º del Cód. Civil, sin que
se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, ¿corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho?
La mayoría en forma impersonal dijo:
La ley 23.515 establece la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva, esto es, con el sólo fundamento de encontrarse separados de hecho por mas de 2 o 3 años (art. 204 y 214 inc.2º CC, respectivamente). La sentencia que se dicte no juzgará sobre las causas de la separación, porque no es necesario atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los cónyuges por la ruptura del matrimonio.
Según esta ley (23.515), en estos casos ninguno de los cónyuges conservará los derechos que la ley reconoce al “inocente”, ni soportará las cargas que se le imponen al “culpable”, la ley da por sentado que los dos son causantes de la separación, si alguno no prueba su inocencia. Esa separación al prolongarse por los tiempos previstos en los art. 204 y 214 inc.2 CC, redunda en la presunción de que la intención común es la de no reanudar la convivencia. Si existiera una voluntad contraria a esta presunción legal, es necesario que se exteriorice, ya sea con prueba de la justificación de ese vivir separados (por ejemplo debido al trabajo de alguno), o realizando gestiones dirigidas a lograr nuevamente la convivencia.
El art. 1306 protege al cónyuge inocente, quien no pierde los derechos a los bienes gananciales adquiridos por el culpable después de la separación, pero sí, suprime los derechos del culpable a participar de los bienes adquiridos por el inocente en dicho período.
Qué pasa cuando no hay atribución de culpas?
Si ambos cónyuges son causantes de la separación, ninguno de ellos tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación, lo que se fundamenta en razones de equidad y de orden lógico y moral. En este mismo sentido el art. 3575 CC dispone que el cónyuge separado de hecho pierde la vocación hereditaria y no sería congruente que siguiera participando de los bienes antes indicados.
Nuestro sistema tiene causales que responden al divorcio remedio (203 alteraciones mentales graves…. Que hacen imposible la vida en común; 204 interrupción de convivencia por mas de 2 años; 205 después de 2 años de matrimonio, presentación conjunta manifestando causas graves que hacen moralmente imposible la convivencia, 214 inc. 2º, 215); estándole vedado al Juez calificar las conductas, no pueden ser culpables ni inocentes, se elude analizar la causa del conflicto. Pero, a los efectos de la sentencia, la situación de las partes es idéntica a la del cónyuge culpable, excepto el caso de 203, donde prima el amparo al cónyuge enfermo.
La ley no acuerda a los esposos los beneficios que se conceden al inocente, porque, si bien no los considera culpables, entiende implícitamente que los dos son responsables del fracaso del matrimonio.
En definitiva, si la sentencia se dicta con fundamento en la causal objetiva, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges, ninguno de ellos tendrá derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro, a partir de la separación de hecho.
En consecuencia: SÍ, corresponde aplicar la regla consagrada en el 3º párrafo del art. 1306 CC, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho.
Por lo tanto, ninguno de los cónyuges tendrá derechos sobre los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho, cuando no se hubieran dejado a salvo los derecho del inocente.
La minoría en forma impersonal dijo:
Al momento de la disolución de la sociedad conyugal, con fundamento en los art. 204 o 214 inc. 2, CC, es necesario analizar la situación preexistente, ha de merituarse si hubo separación de hecho, qué pasó con los bienes durante ese período, si fueron adquiridos por el culpable o por el inocente. Se debe tener presente que la separación de hecho no es causal de separación de bienes ni de disolución de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la ley 17.711 había 2 posturas extremas: 1) reputar que la separación de hecho no producía ningún efecto en la soc. cony.; 2) valorizar la situación objetivamente sin introducción de elemento subjetivo alguno, es decir: que la falta de comunidad de esfuerzos, de comunidad de vida, indica que debe excluirse al cónyuge que no ha colaborado con el otro para su logro. Con la Ley 17.711 se introduce el elemento subjetivo, que ya venía siendo utilizado por la jurisprudencia, el parr. 3º del art.1306 dice: “producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuese culpable de ella no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.
La cuestión es determinar si invocando la causal objetiva, uno o ambos cónyuges podría se declarado culpable, a los efectos de la aplicación de dicha norma en la liquidación del activo ganancial.
La ley actual conserva la concepción del divorcio-sanción, permitiendo la atribución de culpa s/ art. 204 y 214 inc. 1., paralelamente con el divorcio-remedio: presentación conjunta, y otras causales objetivas (203, 204, 214 inc.2º)
La concepción del divorcio-sanción: se basa en la idea de que siempre hay culpa de uno o ambos cónyuges, que conduce a la ruptura de la convivencia.
Tanto el art. 204 como el 214 tienen elementos objetivos (la separación por un lapso de tiempo determinado) y otro elemento subjetivo “sin voluntad de unirse”. Cuando el divorcio o la separación personal se decreta en razón de la causal objetiva, sin atribución de culpas, no se juzga sobre las causas de la separación, por lo tanto no puede considerarse que ambos son culpables, porque no hubo declaración formal de culpabilidad. En consecuencia no es aplicable el 3º párrafo del art. 1306.
Si no se probó la culpabilidad de alguno de los cónyuges, no se otorgan los beneficios que la ley acuerda al inocente, pero no implica que razonar a contrario sensu, sea correcto, o sea, tampoco se los castiga como si fueran culpables.
La modificación de enfoque, del divorcio-sanción al divorcio-remedio, incide en cuanto a los efectos de la sentencia, que no debe producir “sanciones” al culpable ni “beneficios” al inocente. La ley debe regular en términos generales.
Subsiste la soc. cony., a pesar de la separación de hecho, y por consiguiente la ganancialidad de los bienes adquiridos por uno y por otro hasta que se decrete la disolución, salvo que uno pruebe la culpabilidad del otro en la causa invocada para divorciarse. Porque no hay ningún culpable ni ningún inocente.
Resuelven en forma negativa para la aplicación del 3º parr. del art. 1306.
El Dr. Mirás (minoría) por sus fundamentos:
Cuando los art. 204 y 214 inc. 2, autorizan la separación o divorcio por la causal objetiva, sin requerirse investigación sobre las culpas, no sugiere que es porque son culpables ambos, sino mas bien insinúan que no lo es ninguno. La ley nada presume por lo tanto sigue la ganancialidad hasta la disolución de la soc. cony.
El Dr. Belucci (minoría) por sus fundamentos:
Si no se puede ni debe hablar de “culpabilidad”, mal puede aducirse inocencia, para conservar un derecho patrimonial que es de la sociedad conyugal, y que por propia voluntad de sus componentes, no se han ventilado las conductas.
NOTA del DR. Alberto Jorge GOWLAND, PUBLICADA REVISTA DEL NOTARIADO DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA C.F. (abril/junio 2000)
Coincide con la decisión del plenario entre otras razones, porque si la ley les permite a los cónyuges invocar la causal objetiva, reconociendo el hecho de la separación por los lapsos respectivos, la sentencia que se dicte con fundamento en dicho reconocimiento produce efectos de la culpa de ambos ( ej.: pérdida de la vocación hereditaria); también porque el fundamento de la ganancialidad está dado por el esfuerzo común, que en este caso está ausente.
Y además, porque la “falta de voluntad de unirse”, es una presunción que se debe mantener durante el tiempo de ley, pero que cualquiera de los dos puede interrumpir, exigiendo al otro reanudar la convivencia. No hacerlo, al igual que la falta de reserva de inocencia en los escritos de divorcio o separación personal por causal objetiva, tiene una consecuencia, porque no está en la misma situación que el que intimó la reanudación e hizo salvedad de su inocencia, pues parece evidente que acepta los efectos de la culpabilidad.
La consecuencia es la suspensión de la ganancialidad recíproca durante el período de separación de hecho.
NOTA DEL DR. Roberto KIELMANOWICH, PUBLICADA JUNTO CON EL FALLO EN LA LEY F,3 DJ 1999-3M 754 JA ED COLEC. ANALISIS JURISPRUDENCIAL
Considera que es justa la resolución del plenario, señalando que lo que prevalece para hacer cesar el derecho alimentario y la vocación sucesoria no es la culpa, sino que ambos cónyuges han decidido de común acuerdo su separación de hecho liberándose mutuamente de cumplir con ciertos derechos y deberes del matrimonio, en consecuencia no pueden continuar los beneficios que la ley le otorga al cónyuge inocente.
Y por otra parte, propicia una reforma una reforma al art. 204, porque por un lado no permite reputar culpables a ambos cónyuges, y por otro permite dejar a salvo los derechos del que alegue su inocencia; y además para que sea congruente con lo que establece el art. 3575 CC.
SUPREMA CORTE DE LA PCIA. DE BS.AS. 13/04/2005.
HECHOS
Una pareja solicita su divorcio vincular por la causal prevista en el art. 215 del C.C., es decir, ‘presentación conjunta’, admitiendo que se encontraban separados de hecho desde hacía más de 25 años. No obstante, la esposa, en el incidente de liquidación de la sociedad conyugal, alega su derecho a participar de los bienes adquiridos por su marido durante la separación de hecho.
En primera instancia se hace lugar a la petición de la consorte, decisión que es revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás.
SUMARIO
1-Se aplica al supuesto en análisis el art. 1306 del C.C. que niega el derecho de participación al cónyuge culpable en los gananciales adquiridos por el otro;
2-Dado que como los cónyuges peticionaron su divorcio por la causal de presentación conjunta, en la que reconocieron una interrupción de la vida en común por un lapso más que prolongado, ambos eran culpables de la situación;
3-Cuando se invoca la causal del art. 215 los efectos son los mismos que cuando se declara el divorcio por culpa de ambos;
4-Como en la presentación conjunta no hay declaración de culpabilidad ni de inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los esposos la posibilidad de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro durante la vida separada.
La Suprema Corte de la provincia de Bs As confirma la sentencia de Cámara con los siguientes fundamentos:
1. Si ambos cónyuges se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido, el cual conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cual de las partes ha sido culpable en la disolución del vinculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusión, al no existir declaración de inocencia o culpabilidad para ambas partes, de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron sus patrimonios.
2. Resulta palmariamente abusiva la conducta del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro, después de la separación de hecho sin voluntad de unirse -en el caso, reclamó el derecho al 20% del paquete accionario de una sociedad- pues esta actitud ofende al más elemental sentido de justicia y comportaría un enriquecimiento sin causa (del voto del doctor Roncoroni).
3. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida -artículo 1261 del Código Civil-, también cabe razonar que el cese de dichos beneficios resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante la separación de hecho (del voto del doctor Roncoroni).
“En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad
conyugal a pesar de la separación de hecho, aunque sanciona al
culpable. La solución no es feliz cuando ambos cónyuges han adquirido
bienes con posterioridad a la separación, pues en tal caso el inocente
retiene todo y el culpable debe compartirlos.
Por su parte, la modificación del art. 1294 por la ley 23.515,
introdujo el abandono de hecho como causal de separación de bienes.
Ergo, no veo justificación a la solución brindada por la norma
primeramente mencionada.
Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes,
por lo que el cónyuge abandonado tiene la opción de mantener la
sociedad conyugal y, al momento de su disolución participar en los
bienes gananciales obtenidos por el culpable después de la separación,
reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede
solicitar la separación de bienes por el abandono.
Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado
separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales
obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia
(Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Codigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs.
As., t. 3º "C", pág. 237).
En este orden de ideas si bien respecto a la separación de hecho sin
voluntad de unirse , se ha establecido que decretada la separación
personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los
arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil, t.o. ley 23.515, sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde
aplicar en cuanto a los bienes adquiridos durante la separación de
hecho la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del
Código citada (conf. Plenario C.N.Civ., setiembre 29 1999, "C.G.T. c.
A.J.O.", en "La Ley", 1999 F, pág. 3).
En el citado fallo se destacó en aspecto que comparto que sería
incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree
la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de los deberes de
asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a la
sociedad conyugal (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho
Civil Familia", t. I, 435).
Entonces, quienes voluntariamente decidieron cesar la convivencia, no pueden resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar.
Valorando las conductas de las partes, resulta abusiva la del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad de unirse, cuando él también es responsable del cese de la convivencia, que es la razón y esencia del efecto típico de la ganancialidad
impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civ.)
La prohibición del abuso del derecho se proyecta hacia todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley.
La conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurídicas, pues si los dos cónyuges han consentido en
liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales
está la convivencia como marco propicio para la
realización del esfuerzo recíproco, ofende la actitud de aquél que después de concretada la separación de hecho.
Admitir la solución que propicia el quejoso comportaría, además,
admitir un enriquecimiento sin causa que resultaría del acto ilícito.
En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa,
son principios rectores en el derecho civil.
Articulo de ANA MARIA CHECHILE
Si la ley regula la posibilidad de llegar a un divorcio ( o separación personal) por esta vía objetiva y los cónyuges la escogen, debieron conocer las consecuencias de esa elección, que no busca culpables pero tampoco otorga prerrogativas. Y no hay ninguna duda que la participación en los gananciales del otro consorte a posteriori de la separación de hecho es una "ventaja" otorgada al inocente, que ambos pierden al optar por esta causal.
En líneas generales, se alude para fundar la falta de derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos durante la interrupción de la convivencia, a la presunción de que ambos son culpables de la ruptura. Sin embargo, creemos que no hace falta la referencia a esta suerte de presunción cuando no se ha introducido el debate sobre las culpas, sino que lo que está ausente es la comunidad de vida que justifica la ganancialidad, entonces, simplemente, cesa el derecho de participación.
En síntesis, a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al tercer párrafo del art. 1306 no caben dudas que lo que esta norma confiere es una "ventaja" al cónyuge inocente, que no ha contribuido a la formación de esos bienes con los cuales pretende beneficiarse, lo cual ya es bastante cuestionable y criticado -aún siendo inocente-. Y dijimos, justamente, que uno de los efectos esenciales de las causales objetivas es no conceder prerrogativas ni aplicar sanciones porque no hay análisis de conductas. Y, si uno sólo de los consortes aumentó su patrimonio éste vivirá esa reducción a la mitad como un castigo y el otro como un provecho, cuando no hubo fundamento para aspirar a la ganancialidad. No aplicar en estos casos el art. 1306 tercer párrafo produce el mismo efecto que si hubieran continuado la cohabitación con la notable diferencia de la falta de colaboración, y no es lógico aplicar la misma norma a dos supuestos fácticos por esencia diferentes.
Las partes inician el trámite por presentación conjunta, a pesar que estaban separados de hecho desde hacía más de 25 años, es decir, que se encontraban perfectamente habilitados para invocar el art. 214 inc. 2. Empero, en una práctica que es corriente en la provincia de Buenos Aires, escogieron la vía de la presentación conjunta (es decir, invocaron el art. 215) indicando que se encontraban en la situación fáctica descripta.
Ahora bien, que sucede con los bienes adquiridos desde la separación de hecho hasta la disolución de la sociedad conyugal que habrá operado con la sentencia de separación personal o divorcio vincular, según el art. 1306 primer párrafo, con efecto al día de la presentación conjunta de los cónyuges.
En esta opción, no puede ninguno de los cónyuges dejar a salvo su inocencia. La pregunta es, ambos participan o ninguno participa de los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación.
Esta última era la solución de la doctrina y de la jurisprudencia con el art. 67 bis, mas, este otorgaba a los consortes los efectos de la culpa, lo cual fue desechado por la ley 23.515.
¿Esto querrá decir que son ambos inocentes?
Tampoco no son inocentes ni culpables, sino dos personas que así como un día concurrieron al Registro Civil a casarse, hoy van a los Tribunales a divorciarse.
Por lo cual, como no hay calificación de culpas ni otorgamiento de recompensas, ninguno de los esposos se beneficia pero tampoco carga con las consecuencias de la inocencia del otro. Porque toda calificación de inocencia conlleva la existencia de un culpable que soporta los gravámenes que debe cumplir para satisfacer los beneficios que aquella irroga.
Han transcurrido casi 20 años de la reforma, es hora de empezar a transitar un nuevo camino. Sólo causales objetivas con efectos también objetivos. En el punto que nos ocupa la disolución de la sociedad conyugal debe retrotraer sus efectos al día de la separación de hecho de los esposos, independientemente de la culpa. Si no hay cohabitación, ni colaboración, ni esfuerzo mutuo, ni contención, con que argumento se puede participar en bienes que ganó uno de los esposos con su exclusivo esfuerzo?
DEBER DE FIDELIDAD
La fidelidad implica un concepto amplio, que socialmente incluye el deber, para cada cónyuge, de observar una conducta inequívoca, absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro.
Abarca tanto lo que en doctrina se ha dado en llamar debilidad moral, como material, en este último sentido, el deber de fidelidad resulta violado por el adulterio, en tanto que en el sentido moral, el deber resulta violado por conductas que, si llegar a relación sexual del cónyuge con un tercero, implican o permiten presumir una relación que excede la meramente amistosa o propia del trato social.
En este último sentido, la violación del deber de fidelidad no configura adulterio pero sí injurias.
Por ejemplo nuestra jurisprudencia extiende la noción de injuria a actos de infidelidad moral como, la actitud del marido que se exhibe públicamente con una mujer en actitudes comprometedoras, o concurre a bailes públicos sin su mujer ocultando su estado matrimonial y la actitud de la esposa que acompañada de un hombre que no es su marido se exhibe en confiterías y calles céntricas de la ciudad llegando a su hogar en automóvil a altas horas de la noche y junto con ese mismo hombre.
En el plano de las relaciones sexuales el deber de fidelidad implica un aspecto positivo, que es el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales, y un aspecto negativo que es el deber del cónyuge de abstenerse de relaciones sexuales con terceros. Es decir el débito conyugal deriva del deber de fidelidad y no de la cohabitación.
El deber de fidelidad tiene los siguientes caracteres:
a) Recíproco, existe por igual entre ambos cónyuges
b) Incompensable, el cónyuge adúltero no puede demandar el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio o en injurias por relaciones con terceros, debido al carácter indisponible que tienen los deberes-derechos personales.
c) Permanente, Conforme a la doctrina casi unánime, tras la reforma de 1968 no habrían cabido dudas en el sentido de que persistía en tanto no se disolviera el matrimonio. No lo excluía el divorcio no vincular, ya que el adulterio o la infidelidad podían ser invocados por el cónyuge declarado culpable para obtener la declaración de culpabilidad del inocente (art 71 bis, ley mat. Civ.) y además el adulterio del inocente podía ser invocado por los herederos del culpable para obtener la pérdida del derecho hereditario del primero (art 3574 párr. 2do cod. civ.). En contra de esa opinión se expidió Zannoni, quien entendía que no se trataba ya de un deber de fidelidad sino de un deber de continencia sexual. La jurisprudencia tendió a juzgar con criterios restrictivos las conductas o actitudes encuadradas en el art 71 bis de la ley de matrimonio civil.
Con las reformas de la ley 23.515 el de deber de fidelidad parce subsistir pese a la separación personal, pues entre los efectos de ésta que legisla no se halla la extinción del deber de fidelidad. Por otra parte, frente a la posibilidad de convenir la separación en divorcio vincular, no cabría tampoco sostener que la ley impone la castidad perpetua. Finalmente, el adulterio puede ser invocado como causa de divorcio después de la separación (art 214, inc. 1 Cód. Civ) En cambio si se decreta el divorcio vincular, es obvio que desaparece, pues los divorciados dejan de ser cónyuges.
Distintos fallos de la CNCiv se han expresado a favor de la subsistencia del deber de fidelidad hasta que se decrete el divorcio vincular; como expresó la Sala F de la Cámara Nacional Civil 22/11/90: “La ley 23.515, al introducir el divorcio vincular no ha modificado el deber de fidelidad que existe hasta el dictado de la sentencia de separación personal o de divorcio vincular”. Otras Salas de la CNCiv han opinado: “El deber de fidelidad no desaparece ni siquiera mediando sentencia de divorcio por lo que menos podría haber cesado cuando sólo había separación de los cónyuges y estaba tramitándose el proceso, o próximo a iniciarse” Sala C 26/4/84; “En tanto la separación personal decretada judicialmente no disuelve el vínculo matrimonial (art. 201 ley 23.515), menos aún producirá ese efecto la mera separación de hecho. Por ello subsistente el vínculo, los esposos se deben mutuamente fidelidad (art. 198 ley 23.515), dado que la fideliad no nace de la cohabitación sino del vínculo conyugal.” Sala E 17/8/88.
Según parte la doctrina mayoritaria, tampoco excluye el deber de fidelidad la separación de hecho de los esposos, sin perjuicio de que si éstos están separados pueda ser apreciado con menor estrictez. Así lo señala con un ejemplo Maffía: no es lo mismo que concurra a una función cinematográfica nocturna en compañía de una persona del otro sexo, la esposa que vive con su marido que la que se halla separada de éste desde varios años atrás.
Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una corriente doctrinal según la cual la separación de hecho consentida implicaría que los cónyuges se relevasen del cumplimiento del deber de fidelidad, así como lo hacen con el de cohabitación y el débito conyugal.
Esta opinión ha sido recogida en algunos fallos de la Cámara Nacional Civil que disienten con la opinión mayoritaria según la cual “el deber de fidelidad continúa existiendo, considerándolo extinguido después de un lapso prudencial sin que haya reconciliación, o bien por el transcurso del plazo de tres años que habilita a solicitar el divorcio vincular”. Como ejemplo la CNCiv. Sala M dijo: el deber de fidelidad ”subsiste mientras mientras se encuentre latente la voluntad de unión de los esposos, Cuando la fractura del matrimonio se concreta con la separación de hecho (…) el deber de fidelidad se relativiza, hasta desaparecer cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación”
Si sostenemos que el estado matrimonial se mantiene para los cónyuges separados de hecho, resulta de elemental congruencia admitir que el deber de fidelidad perdura entre ellos, con el carácter recíproco que ostenta en la plenitud de la vida conyugal.
Según parte de la doctrina, un cónyuge separado de hecho puede acusar al otro por adulterio o por injurias, consistentes en actos de infidelidad cometidos con posterioridad a la separación.
Cabe señalar que esta posición ha sido objeto de apreciaciones diversas.
Por una parte hay fallos que constituyen la tendencia prevaleciente y que consagran la subsistencia del deber de fidelidad, a raíz de que se mantiene la vigencia del vínculo.
El rigor para juzgar ciertos apartamientos de la fidelidad, no puede ser igual cunado subsiste la convivencia, que cuando ha sobrevenido la separación de hecho por acuerdo entre ellos.
En este último caso el criterio tiene que ser más lato, y actitudes que podrían configurar injurias en el primer supuesto, pueden no revestir significación para ser consideradas con el mismo alcance entre esposos separados.
Conforme esto último el deber de fidelidad establecido en el art. 198 del Código Civil no se puede mantener indefinidamente aunque los esposos se encuentren separados de hecho y sin voluntad de unirse. Cuando han pasado más de tres años, pueden pedir el divorcio por disolución del vínculo matrimonial (Art. 214 C.Civil), pero aunque no hayan recurrido a la justicia para legalizar el fin del connubio están en libertad para mantener vínculos afectivos con terceros. La Sala B de la Cámara Nacional Civil lo decidió en un juicio de divorcio por adulterio promovido por un cónyuge después de 15 años de separación, considerando abusiva y carente de sentido la pretensión de que el otro cónyuge guardara fidelidad. Tal abstinencia -se dice- resultaría carente de sentido común, contraria al criterio de la comunidad y un resultado no querido por el propio legislador. También se señala en este pronunciamiento judicial que, de acuerdo a las conclusiones adoptadas en las Jornadas de Junín (1994) “Cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común acuerdo ninguno puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse”.
La ley establece un término, artículos 204 y 214 inc. 2 del Cód. Civ. que tiene por objeto que los cónyuges analicen las razones o motivos de su fracaso para mantener la vida en común e intenten, superando aquéllos, una reanudación de las relaciones matrimoniales, o sea, la reconciliación de los esposos, y por ello determina un plazo más que prudente para lograr que éstos intenten reformular el proyecto de vida que los llevara al matrimonio o, ante la imposibilidad de ello, en razón de las graves causas que impiden la vida en común, artículos 205 y 215 Cód. Civ., otorgarle la separación personal o la acción de divorcio, y es lógico que, durante dicho lapso, se mantengan las obligaciones conyugales.-
Si han transcurrido quince años desde la separación de hecho de los cónyuges sin iniciar los trámites de divorcio, es evidente que aquéllos se consideraron liberados de toda obligación mutua, de donde sostener la guarda de la fidelidad resulta ser una pretensión abusiva y carente de sentido. No se trata ya del cumplimiento del deber de fidelidad por un plazo razonable, sino de sostener que es factible incumplir todas las obligaciones nacidas del vínculo, entre ellas la de convivencia y débito conyugal, a la vez que se pretende un cercenamiento de la faz emotiva de una persona durante un período prácticamente indefinido.
Ampliación de fundamentos del Dr. Sansó:
1- La ilicitud en el régimen matrimonial nacional, por medio de la previsión del art. 198 del Código Civil, y concordantes, que en la práctica le vedan a los ciudadanos la concreción y satisfacción de sus naturales inclinaciones, postergando sus humanos anhelos de felicidad, de construir un grupo familiar y de procrear, estaría colisionando con los principios universalmente aceptados y consagrados en los tratados internacionales de raigambre constitucional.-
2- La exégesis según la cual corresponde mantener el deber de fidelidad hasta el cumplimiento contemplado por la ley para decretar la separación de hecho o el divorcio vincular, luce adecuada solamente en ausencia de elementos de prueba que demuestren dos extremos: que existe un distanciamiento concertado, y que éste sea tan irremisible, que no resulte armonizable con la reanudación del vínculo matrimonial.-
A., A.E. c/ A., N.N. s/ ART. 214, INC. 2º DEL CÓDIGO CIVIL
D C.N.Civ., Sala "B" B247199 06-05-99 LÓPEZ ARAMBURU.
En un fallo dividido, la Cámara Civil de Necochea se manifestó a favor de que el deber de fidelidad durante el matrimonio deba mantenerse hasta el divorcio. En disidencia, el juez Locio entendió que “no es esperable que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse, mantengan comunidad sexual alguna”
En el marco de una demanda de divorcio iniciada, entre otras cosas, por causal de adulterio, la Cámara de Apelación en lo civil y comercial de Necochea hizo lugar a la misma sosteniendo que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho”
La decisión fue alcanzada por los votos de Humberto Garate y Fabián Loiza, en tanto que el juez Hugo Locio tuvo una postura disidente.
La mayoría sostuvo, de acuerdo a las circunstancias fácticas del caso, no puede hablarse de separación “amigable” ni “mutuamente acordada”, ni del transcurso de un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una “adhesión” de la cónyuge a dicha situación. como así tampoco, entendieron que había “elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad”
La disidencia de Locio expresó que “el deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe”. Para ello, citó jurisprudencia que señala que “la abdicación recíproca del proyecto de vida en común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual”
En este sentido se remitió a la postura de Kemelmajer de Carlucci de la Corte de Mendoza, que sostuvo que “no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación.
La Cámara modificó la sentencia en razón de que la jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art.202 inc 5 CC), una vez que se produjo materialmente, se presume. Por lo que es el cónyuge que se ha alejado quien debe demostrar la existencia de “causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza”, algo que no ocurrió en el caso para los jueces.
Las tres posturas vinculadas al deber de fidelidad durante la separación de hecho:
La primera sostiene que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio subsistiendo por ende, durante la separación de hecho”.
La tesis contraria ha entendido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes”. Es la que adoptó el juez Locio.
Por último, están los que han adoptado una posición intermedia respecto del tema en debate: se acepta la existencia del deber de fidelidad durante cierto tiempo, después del cual se considera que la separación es de mutua voluntad y no se acepta la invocación de la infidelidad como causal de divorcio o separación personal.
JURISPRUDENCIA
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E
Fecha: 02/03/2005
Partes C. R. A. M. c/ De n., S., L., C. s/ divorcio
La CNCiv. Resuelve: Es aplicable al caso la doctrina del plenario de ésta Cámara del 20 de abril de 1994, conforme a la cual “es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio”.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelación en lo civil, En Pleno
Fecha: 11/08/1998
Partes: G. S. N. c/ F. F. J.
Sumario: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 214 inc. 2 del Cód. Civ., t.o. ley 23.515, puede a su vez, deducir una reconvención, sin que, a tal efecto resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación
Fundamentos de admisibilidad de la contrareconvención: es posible en aquellas cuestiones que presenten peculiares supuestos de conexidad relevante. Si bien su veda reposa en los principios de preclusión, eventualidad, subsidiariedad y lealtad procesales, en casos excepcionales, el apego a estos produciría un efecto contrario a la finalidad que los justifica. En el juicio de divorcio, la íntima conexidad de las acciones recíprocas y la especial naturaleza de la materia no admite su tratamiento en diferentes litigios.
Al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a instancias del accionado, es necesario dar al actor la misma posibilidad. No se trata de la subsanación de la torpeza de quien acciona, sino de colocar al cónyuge que optó por la vía legal de bajo nivel de conflicto en un pie de igualdad con quien eligió como camino ventilar la intimidad y debatir la culpa.
La no admisión de la reconvención por el actor reconvenido provocaría que la invocación de la causal objetiva sólo fuera recomendable en la hipótesis de presentación conjunta pues, de otro modo, el actor siempre estaría sujeto a no poder esgrimir, si su contraparte plantea una causal subjetiva, la culpa de ella.
El Plenario: la mayoría integrada por treinta y cuatro magistrados se pronunció en el sentido de admitir que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214 inc. 2 Cód. Civ., t.o ley 23.515, pueda a su vez, deducir una reconvención, además no es indispensable que el actor haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación. Por cuanto los derechos se ejercen y no se reservan.
El plenario ha sentado una doctrina obligatoria la que mejor resguarda el ejercicio del derecho de defensa del cónyuge que acciona por causal objetiva con la intención de no introducir ningún elemento pertubador o agravante de la crisis propia de la ruptura matrimonial y se encuentra en la situación de verse reconvenido por incumplimiento de alguno de los deberes que las nupcias imponen. A su vez no se produce desequilibrio en perjuicio del demandado reconvincente, desde que las partes quedan colocadas en un pie de igualdad en relación procesal y sustancial.
AGRAVANTES ~ ATENUANTES ~ CONYUGE ~ CONYUGICIDIO ~ DEFENSA EN JUICIO ~ HOMICIDIO ~ PENA ~ SEPARACION DE HECHO
Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala III(TCasacionPenalBuenosAires)(SalaIII)
Fecha: 2008/02/26
Partes: C., A. O. s/recurso de casación
Publicado en: La Ley Online
HECHOS:
El Tribunal en lo Criminal condenó al imputado como autor del delito de homicidio agravado por el vínculo, al haber dado muerte a su esposa, de quien estaba separado de hecho. La defensa interpuso recurso de casación. El Tribunal de Casación Penal modificó la calificación por la prevista en el art. 80 in fine del Cód. Penal.
SUMARIOS:
1. Corresponde considerar que se da el supuesto previsto en el art. 80 in fine del Código Penal si la víctima abandonó el hogar conyugal, fijó nueva residencia y mantenía otra relación sentimental, teniendo vocación para desplazar la particularísima consideración que debe tener un cónyuge respecto del restante – en el caso, el marido disparó a su esposa, provocándole la muerte-, pues tales extremos colocan al agente en una situación vital en la que, por alguna razón, los vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito de hecho han perdido vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para con una persona determinada.
Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, 05/12/2006, "F., E. F.", LLBA 2007 (mayo), 411.
(*) Información a la época del fallo
2. Resulta improcedente agravar la pena – en el caso, en el homicidio de la cónyuge se calificó la conducta en las previsiones del art. 80 in fine del Cód. Penal por estar separados de hecho- por el silencio o mendacidad del imputado, pues como la Constitución Nacional ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja su libertad de decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar, la agravación de la pena por la mendacidad, resulta arbitraria y lesionadora de la garantía de la defensa en juicio.
Sanciones:
El incumplimiento del deber de infidelidad acarrea sanciones civiles. La sanción es la separación personal o el divorcio vincular, que corresponde por la causal de adulterio si uno de los cónyuges ha tenido relaciones sexuales con un tercero (infidelidad física) o por injurias graves si se trata de otros hechos, que indican una conducta incompatible con la discreción y el decora que es ixigible en las relaciones con terceros (infidelidad moral).
PROYECTO DE LEY
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1º.- Sustituyese el art. 198 (ley Nº 23.515) del Código Civil de la Nación, por el siguiente texto:
“Art. 198: Los cónyuges se deben fidelidad, asistencia y alimentos.
El deber de fidelidad cesará una vez producida la separación de hecho de los esposos, cualquiera sea su causa, salvo que se trate de circunstancias excepciónelas previstas en el artículo 199.”.
Art. 2°.- Sustituyese el art. 199 (ley Nº 23.515) del Código Civil de la Nación, por el siguiente texto:
“Art. 199: Los esposos deben convivir en la misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos.
Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida cuando no hubiese causa justificada, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la causal de separación personal prevista en el inc. 5º del art. 202”.
Art. 3°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
PARTICIPACION DE UNO DE LOS ESPOSOS EN LOS BIENES GANACIALES ADQUIRIDOS POR EL OTRO LUEGO DE LA SEPARACION DE HECHO
En mucho casos, los esposos suelen separarse de hecho sin intención de continuar conviviendo, con anterioridad al momento en que se produce la disolución de la sociedad conyugal por separación personal o por divorcio, supuesto en el cual se plantea la cuestión de si cada uno de ellos le corresponde o no participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro luego de la separación.
Con respecto al tema, una parte de la doctrina considero que la separación de hecho sin voluntad de unirse constituya una causa se disolución de la sociedad conyugal, hasta que finalmente se llego a la interpretación que bien podría considerarse intermedia, al admitirse que si bien la separación de hecho no disolvía la sociedad conyugal, el esposo culpable de l misma carecía de derecho a reclamar la mitad de los gananciales obtenidos por el otro cónyuge a partir de la separación, lo que finalmente se vio plasmado en la reforma del articulo 1306 del Código Civil, dispuesta por al ley 17711, como se explico en el comienzo del presente trabajo.
Pero no obstante, el alcance de dicha norma fue cuestionado desde un principio, porque nada aclaraba la misma en el supuesto de que ambos esposos hubieran sido declarados culpables. Quizás las mayores discrepancias se produjeron a partir de la sanción en el año 1987, de la nueva ley de matrimonio 23515, que además de introducir nuevas causas de separación personal y divorcio donde no se discute ni se decide la culpa de los esposos, modifico algunas de las existentes, lo que unido a la escasa claridad de la ultima parte del articulo 1306 del Código en relación al las nuevas disposiciones introducidas por dicha ley, dio lugar a distintas interpretaciones de la ultima parte del recién citado articulo 1306.
A dichas cuestiones nos referiremos seguidamente, donde analizaremos las distintas posibilidades que pueden presentarse.
Declaracion de culpabilidad de uno solo de los conyuges
Este es el único supuesto en el cual existe discrepancia con respecto a la solución que corresponda aplicar. En efecto, de conformidad a lo que resulta de la ultima parte del articulo 1306 del Código Civil, el esposo declarado culpable en el juicio de separación personal o de divorcio no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del cónyuge no culpable, de lo cual se deduce que el esposo inocente continua participando hasta que se produzca la disolución de la sociedad conyugal, de los bienes gananciales adquiridos por el declarado culpable. Quizás no este de mas puntualizar que aun cuando se hubiera incurrido en la conducta culpable con posterioridad a la separación de hecho, la perdida de los derechos sobre los bienes gananciales del otro esposo se produce desde esa separación.
La solución que resulta de la norma 1306 recién transcripta a favor del esposo inocente, no solo se aplica en los supuestos de separación personal o divorcios contenciosos con fundamento en el articulo 202, sino también si la declaración de culpabilidad de uno de los esposos se produjera por aplicación de lo normado en los artículos 204 y 214 incido 2 del Código Civil. Así también, como señala Belluscio, para que la disposición recién transcripta resulte aplicable, la separación de hecho debe persistir hasta la disolución de la sociedad conyugal, pues si antes de ello hubiera habido reconciliación, esta borraría los efectos de la separación (234, Código Civil).
Debemos por otra parte señalar que del hecho de que el esposo inocente continúe participando de los gananciales obtenidos por el culpable con posterioridad a la separación conyugal, se deduce claramente que la sociedad conyugal no queda disuelta por la separación de hecho, ya que si así fuera, aquel carecería de derecho a participar en dichos gananciales. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda afirman que se trata de un “un cese parcial de ciertos efectos, de la sociedad conyugal, con relación a uno de los cónyuges pero subsistiendo a favor del otro.
Naturalmente que si el bien adquirido con posterioridad a la separación de hecho, lo hubiera sido con dinero ganancial, al entrar ese nuevo bien en el patrimonio del esposo inocente por subrogación real (en reemplazo del dinero), el cónyuge declarado culpable tiene derecho a participar del mismo en la liquidación de la sociedad conyugal. Como también le corresponde al culpable participar del mayo valor que por hechos ajenos al esposo inocente, como podría ser por hecho de la naturaleza, se hubieran producido en los bienes gananciales adquiridos antes de la separación de hecho; se ha resuelto al respecto que si bien es cierto que el culpable de la separación de hecho no puede beneficiarse con las adquisiciones del inocente posteriores a esa separación, el mayor valor por hecho de la naturaleza o por fluctuaciones monetarias de los bienes gananciales existentes a esa época debe aprovechar por igual a inocentes y culpables, ya que las cosas acreces y perecen para su dueño, que, en este caso, es la sociedad conyugal.
Contribución al pago de las deudas comunes contraídas luego de la separación de hecho
Otro aspecto relacionado con el que se analiza en este tema, es el relativo a la contribución al pago de las deudas comunes (1275, Código Civil) contraídas por los cónyuges con posterioridad a la separación de hecho.
Si bien nada se establece en la ley al respecto, Zannoni afirma que si la separación de hecho extingue para el cónyuge declarado culpable el derecho a participar en los gananciales adquiridos por el esposo inocente luego del separación, se colige, en consecuencia, que este ultimo adquiere el derecho a sustraer en la liquidación de la sociedad esos bienes, y a recibirlos incólumes, los cuales, por tanto, salvo el supuesto de las deudas contraídas para la manutención de los hijos comunes, no deben soportar una eventual afectación por deudas contraídas por el esposo culpable de la separación.
Por nuestra parte, creemos que no existe razón alguna que haga viable una solución como la recién referida, por lo que pensamos que ambos cónyuges tienen que continuar haciéndose cargo de las deudas contraídas por el otro esposo, con el mismo alcance que debían hacerlo respecto a las contraídas antes de la separación de hecho.
Declaración de culpabilidad de ambos esposos y supuesto de que en la sentencia no haya habido declaración de culpa
Aparte del supuesto recién referido, de la declaración de culpabilidad de uno solo de los cónyuges, en los restantes se han producido serias discrepancias interpretativas con relación al derecho por parte de los esposos a participar de la mitad de los gananciales adquiridos por el otro cónyuge luego de la separación de hecho.
Con respecto a este supuesto podemos nos encontramos frente a tres doctrinas que a continuación pasaremos a explicar.
Doctrina restrictiva
Hay prestigiosos autores, como Mazzinghi, que entienden que la separación de hecho no impide que los bienes adquiridos por cada uno de los cónyuges continúen teniendo carácter ganancial, y repartiéndose entre los esposo hasta el día en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, excluyendo el articulo 1306 únicamente al culpable de participar en los bienes gananciales adquiridos por el inocente con posterioridad a la separación; la cual se trata de una norma moralizadora, que ha servido para rechazar pretensiones abusivas de quien a pesar de haber sido responsable de la quiebra del hogar, pretende enriquecerse a costa de los esfuerzos realizados por el cónyuge abandonado.
Dice Mazzinghi que en el caso de que hubiera culpa por parte de ambos esposos, la norma en cuestión no puede funcionar, neutralizándose en tal supuesto las culpas, lo que llevaría a que se aplique plenamente el régimen de las sociedad conyugal; de no ser así, la culpa reciproca en la separación privaría a la sociedad conyugal de uno de sus efectos fundamentales, consistente en asignar carácter ganancial a los bienes adquiridos por los esposos.
Doctrina intermedia
Ana Alles Monasterio de Ceriani Cernadas afirma, que en los supuestos de los artículos 204, 205, 214 inciso 2 y 215 del Código Civil, en que no se ha decretado ni considerado la culpa de los esposos, la ganancialidad subsiste hasta la oportunidad contemplada en la primera parte del articulo 1306, es decir, hasta que se produce la disolución de la sociedad conyugal, en las oportunidades previstas por dicha norma.
En igual sentido, Perrino, afirma que no obstante la separación de hecho, de acuerdo a los dispuesto en la primera parte del articulo 1306 del Codito, permanece subsistente la sociedad conyugal hasta que se decrete la disolución y, por ende, el carácter ganancial de los bienes adquiridos por ambos esposos, lo que es así, salvo que se pruebe la responsabilidad de alguno de ellos en la causa invocada para separarse o divorciarse; pero si la culpabilidad no es planteada, ambos compartirán los bienes adquiridos con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, dado que no existe declaración de culpabilidad ni de inocencia. Así como también agrega, que en el supuesto de que hubiera transcurrido largo tiempo desde la separación de hecho, y la pretensión de uno de los cónyuges de participar en los gananciales del otro luego de la separación fuera injusta, esa situación puede ser resuelta con equidad desde una postura integradora del derecho vigente, aplicando la teoría del abuso del derecho (articulo 1071 del Código Civil).
Doctrina amplia
Esta doctrina, en cambio, considera que para que uno de los esposo pueda con posterioridad a la separación de hecho participar en los gananciales adquiridos por el otro, debe haber sido considerado inocente, al haber sido únicamente el otro cónyuge declarado culpable.
Por lo tanto, debe haber un esposo declarado culpable y el otro, considerado inocente, ya que de haber sido ambos declarados culpables, o de no haber habido declaración de culpabilidad por haberse decretado el divorcio o la separación personal por una de las causales objetivas contempladas en los artículos 204, 205, 214 inciso 2 o 215, ninguno de ellos podría participar en los gananciales adquiridos por el otro cónyuge luego de la separación de hecho. A continuación veremos estas dos posibilidades.
Declaración de culpabilidad de ambos esposos
Se considera que cuando ambos cónyuges son declarados culpables en la sentencia de separación o de divorcio, ninguno de ellos participa de los bienes gananciales adquiridos por el otro luego de producida la separación de hecho; y ello no obstante derivar la ganancialidad fundamentalmente del matrimonio, y solo con un alcance tangencial, de la convivencia, debiendo no obstante señalar al respecto que cuando esta ultima resulta del matrimonio, tiene cierta relevancia al respecto. De nos ser esto ultimo así, es decir, la ganancialidad derivara exclusivamente de la convivencia, carecería de explicación que estando separados de hecho, el esposo declarado inocente tenga derecho a participar en los gananciales adquiridos por el culpable, dado que ni convivió ni lo ayudo material ni afectivamente.. Y si de acuerdo al articulo 1306, al esposo culpable no le corresponde participar de los gananciales adquiridos por el inocente, no es porque la separación tenga como efecto disolución de la sociedad conyugal, sino fundamentalmente como una sanción por la culpa en la que incurrió.
Ambos esposos se encuentran vedados de participar en los gananciales del otro, no tanto quizás por la falta de comunidad de vida y esfuerzo que implica la separación, (si bien es un argumento expresado anteriormente, por si solo no resulta decisivo), sino fundamentalmente por la culpa en la que incurrieron, lo cual se fundamenta en razones de moral y equidad. Esa es la solución que se desprende de lo normado por el articulo 3575 del Código Civil, de acuerdo al cual la vocación hereditaria de los cónyuges cesa entre si en el caso de que viviesen separados sin voluntad de unirse, salvo si la separación fuese imputable a uno de los cónyuges.
Borda, al analizar esta ultima parte del articulo 1306, considera obvio que si ambos esposos fueran culpables, ninguno de ellos tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación, derecho que solo conserva el cónyuge inocente.
Supuestos en los cuales no se juzga la culpa de los esposos
No obstante la modificación producida con motivo de la entrada en vigencia de la ley 23515, que contrariamente a lo que resultaba del articulo 67 bis de la ley 2939, no atribuye culpa a ninguno de los esposos en la causal objetiva de separación y divorcio por presentación conjunta de ambos cónyuges, por lo tanto se considera que debe aplicarse la solución que establece que ninguno de los esposos tiene derecho a los gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación de hecho. Excepto en el caso de la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse en que uno de ellos hubiera alegado y probado no haber dad causa a la separación, y en la sentencia se hubieran dejado a salvo los derecho acordados al cónyuge inocente.
Las razones de moral y de equidad mencionadas anteriormente se mantienen en este supuesto, siendo también aplicable el argumento que resulta del antes citado articulo 3575, además del referido a la falta de comunidad de vida, debiendo asimismo tenerse presente que de aceptar ambos cónyuges continúan participando de los gananciales adquiridos por el otro, se estaría en los hechos beneficiando al cónyuge que menos gananciales produjo, no obstante no haber sido considerado inocente de la separación o divorcio, único supuesto que contempla el articulo 1306 para poder participar en los bienes gananciales del esposo.
Respecto a esto, Vidal Taquín manifiesta, que cuando en la sentencia no se hace mención de la culpabilidad de los esposos, debe entenderse como que ambos dieron causa a la interrupción de la convivencia, lo que hace que ninguno tenga derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro.
Cuestión relativa a si la culpa en la separación de hecho tiene o no preeminencia sobre la culpabilidad declarada en la sentencia.
Se ha planteado el tema de si la culpa de uno de los esposos en la separación de hecho, a que se refiere la ultima parte del articulo 1306, es algo distinto a la culpa en el divorcio o en la separación personal, ya que de ser así, autorizaría al cónyuge declarado culpable en la sentencia a tratar de acreditar que no fue él sino el otro, el culpable de la separación de hecho, haciendo de tal manera inaplicable la ultima parte del articulo 1306; o si en cambio, los efecto de la culpa declarada en la sentencia de separación o de divorcio se proyectan sobre la culpa en la separación de hecho.
Los efectos de la culpa declarada en la sentencia ya sea de divorcio o de separación personal, se proyectan sobre la culpa en la separación de hecho, ya que se entiende que no obstante la falta de claridad de la ultima parte del articulo 1306, no cabe hacer una distinción que seria in equitativa si el culpable de la separación personal o del divorcio pudiera beneficiarse con los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación..
Respecto a este tema, encontramos a Azpiri, que analiza el supuesto de haber sido uno de los cónyuges culpable de la separación de hecho y el otro inocente, habiendo este ultimo incurrió en una causal de divorcio con posterioridad a la separaron. En tal caso, dicho autor considera que de los bienes que el esposo culpable de la separación adquirió durante la separación de hecho y hasta los hecho que permitieron la declaración de culpabilidad del otro esposo, este ultimo participa en un 50%; pero ninguno de los cónyuges participa de los bienes adquiridos por el otro desde que el esposo en un principio inocente de la separación, incurrió luego en una causal de divorcio. Ello sin perjuicio del derecho de ambos de participar de los bienes gananciales adquiridos durante la convivencia.
FALLO C.; G.T. c/ A.; J.O. s/ liquidación de sociedad conyugal
Acuerdo Plenario del 29 de septiembre de 1999, autos caratulados “C., G., T. c/ A.; J.O. s/ LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL”
La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se reunió para establecer la doctrina legal aplicable en el siguiente caso:
Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva
prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º del Cód. Civil, sin que
se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, ¿corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del código citado, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho?
La mayoría en forma impersonal dijo:
La ley 23.515 establece la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva, esto es, con el sólo fundamento de encontrarse separados de hecho por mas de 2 o 3 años (art. 204 y 214 inc.2º CC, respectivamente). La sentencia que se dicte no juzgará sobre las causas de la separación, porque no es necesario atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los cónyuges por la ruptura del matrimonio.
Según esta ley (23.515), en estos casos ninguno de los cónyuges conservará los derechos que la ley reconoce al “inocente”, ni soportará las cargas que se le imponen al “culpable”, la ley da por sentado que los dos son causantes de la separación, si alguno no prueba su inocencia. Esa separación al prolongarse por los tiempos previstos en los art. 204 y 214 inc.2 CC, redunda en la presunción de que la intención común es la de no reanudar la convivencia. Si existiera una voluntad contraria a esta presunción legal, es necesario que se exteriorice, ya sea con prueba de la justificación de ese vivir separados (por ejemplo debido al trabajo de alguno), o realizando gestiones dirigidas a lograr nuevamente la convivencia.
El art. 1306 protege al cónyuge inocente, quien no pierde los derechos a los bienes gananciales adquiridos por el culpable después de la separación, pero sí, suprime los derechos del culpable a participar de los bienes adquiridos por el inocente en dicho período.
Qué pasa cuando no hay atribución de culpas?
Si ambos cónyuges son causantes de la separación, ninguno de ellos tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación, lo que se fundamenta en razones de equidad y de orden lógico y moral. En este mismo sentido el art. 3575 CC dispone que el cónyuge separado de hecho pierde la vocación hereditaria y no sería congruente que siguiera participando de los bienes antes indicados.
Nuestro sistema tiene causales que responden al divorcio remedio (203 alteraciones mentales graves…. Que hacen imposible la vida en común; 204 interrupción de convivencia por mas de 2 años; 205 después de 2 años de matrimonio, presentación conjunta manifestando causas graves que hacen moralmente imposible la convivencia, 214 inc. 2º, 215); estándole vedado al Juez calificar las conductas, no pueden ser culpables ni inocentes, se elude analizar la causa del conflicto. Pero, a los efectos de la sentencia, la situación de las partes es idéntica a la del cónyuge culpable, excepto el caso de 203, donde prima el amparo al cónyuge enfermo.
La ley no acuerda a los esposos los beneficios que se conceden al inocente, porque, si bien no los considera culpables, entiende implícitamente que los dos son responsables del fracaso del matrimonio.
En definitiva, si la sentencia se dicta con fundamento en la causal objetiva, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges, ninguno de ellos tendrá derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro, a partir de la separación de hecho.
En consecuencia: SÍ, corresponde aplicar la regla consagrada en el 3º párrafo del art. 1306 CC, respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho.
Por lo tanto, ninguno de los cónyuges tendrá derechos sobre los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho, cuando no se hubieran dejado a salvo los derecho del inocente.
La minoría en forma impersonal dijo:
Al momento de la disolución de la sociedad conyugal, con fundamento en los art. 204 o 214 inc. 2, CC, es necesario analizar la situación preexistente, ha de merituarse si hubo separación de hecho, qué pasó con los bienes durante ese período, si fueron adquiridos por el culpable o por el inocente. Se debe tener presente que la separación de hecho no es causal de separación de bienes ni de disolución de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la ley 17.711 había 2 posturas extremas: 1) reputar que la separación de hecho no producía ningún efecto en la soc. cony.; 2) valorizar la situación objetivamente sin introducción de elemento subjetivo alguno, es decir: que la falta de comunidad de esfuerzos, de comunidad de vida, indica que debe excluirse al cónyuge que no ha colaborado con el otro para su logro. Con la Ley 17.711 se introduce el elemento subjetivo, que ya venía siendo utilizado por la jurisprudencia, el parr. 3º del art.1306 dice: “producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuese culpable de ella no tiene derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.
La cuestión es determinar si invocando la causal objetiva, uno o ambos cónyuges podría se declarado culpable, a los efectos de la aplicación de dicha norma en la liquidación del activo ganancial.
La ley actual conserva la concepción del divorcio-sanción, permitiendo la atribución de culpa s/ art. 204 y 214 inc. 1., paralelamente con el divorcio-remedio: presentación conjunta, y otras causales objetivas (203, 204, 214 inc.2º)
La concepción del divorcio-sanción: se basa en la idea de que siempre hay culpa de uno o ambos cónyuges, que conduce a la ruptura de la convivencia.
Tanto el art. 204 como el 214 tienen elementos objetivos (la separación por un lapso de tiempo determinado) y otro elemento subjetivo “sin voluntad de unirse”. Cuando el divorcio o la separación personal se decreta en razón de la causal objetiva, sin atribución de culpas, no se juzga sobre las causas de la separación, por lo tanto no puede considerarse que ambos son culpables, porque no hubo declaración formal de culpabilidad. En consecuencia no es aplicable el 3º párrafo del art. 1306.
Si no se probó la culpabilidad de alguno de los cónyuges, no se otorgan los beneficios que la ley acuerda al inocente, pero no implica que razonar a contrario sensu, sea correcto, o sea, tampoco se los castiga como si fueran culpables.
La modificación de enfoque, del divorcio-sanción al divorcio-remedio, incide en cuanto a los efectos de la sentencia, que no debe producir “sanciones” al culpable ni “beneficios” al inocente. La ley debe regular en términos generales.
Subsiste la soc. cony., a pesar de la separación de hecho, y por consiguiente la ganancialidad de los bienes adquiridos por uno y por otro hasta que se decrete la disolución, salvo que uno pruebe la culpabilidad del otro en la causa invocada para divorciarse. Porque no hay ningún culpable ni ningún inocente.
Resuelven en forma negativa para la aplicación del 3º parr. del art. 1306.
El Dr. Mirás (minoría) por sus fundamentos:
Cuando los art. 204 y 214 inc. 2, autorizan la separación o divorcio por la causal objetiva, sin requerirse investigación sobre las culpas, no sugiere que es porque son culpables ambos, sino mas bien insinúan que no lo es ninguno. La ley nada presume por lo tanto sigue la ganancialidad hasta la disolución de la soc. cony.
El Dr. Belucci (minoría) por sus fundamentos:
Si no se puede ni debe hablar de “culpabilidad”, mal puede aducirse inocencia, para conservar un derecho patrimonial que es de la sociedad conyugal, y que por propia voluntad de sus componentes, no se han ventilado las conductas.
NOTA del DR. Alberto Jorge GOWLAND, PUBLICADA REVISTA DEL NOTARIADO DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA C.F. (abril/junio 2000)
Coincide con la decisión del plenario entre otras razones, porque si la ley les permite a los cónyuges invocar la causal objetiva, reconociendo el hecho de la separación por los lapsos respectivos, la sentencia que se dicte con fundamento en dicho reconocimiento produce efectos de la culpa de ambos ( ej.: pérdida de la vocación hereditaria); también porque el fundamento de la ganancialidad está dado por el esfuerzo común, que en este caso está ausente.
Y además, porque la “falta de voluntad de unirse”, es una presunción que se debe mantener durante el tiempo de ley, pero que cualquiera de los dos puede interrumpir, exigiendo al otro reanudar la convivencia. No hacerlo, al igual que la falta de reserva de inocencia en los escritos de divorcio o separación personal por causal objetiva, tiene una consecuencia, porque no está en la misma situación que el que intimó la reanudación e hizo salvedad de su inocencia, pues parece evidente que acepta los efectos de la culpabilidad.
La consecuencia es la suspensión de la ganancialidad recíproca durante el período de separación de hecho.
NOTA DEL DR. Roberto KIELMANOWICH, PUBLICADA JUNTO CON EL FALLO EN LA LEY F,3 DJ 1999-3M 754 JA ED COLEC. ANALISIS JURISPRUDENCIAL
Considera que es justa la resolución del plenario, señalando que lo que prevalece para hacer cesar el derecho alimentario y la vocación sucesoria no es la culpa, sino que ambos cónyuges han decidido de común acuerdo su separación de hecho liberándose mutuamente de cumplir con ciertos derechos y deberes del matrimonio, en consecuencia no pueden continuar los beneficios que la ley le otorga al cónyuge inocente.
Y por otra parte, propicia una reforma una reforma al art. 204, porque por un lado no permite reputar culpables a ambos cónyuges, y por otro permite dejar a salvo los derechos del que alegue su inocencia; y además para que sea congruente con lo que establece el art. 3575 CC.
SUPREMA CORTE DE LA PCIA. DE BS.AS. 13/04/2005.
HECHOS
Una pareja solicita su divorcio vincular por la causal prevista en el art. 215 del C.C., es decir, ‘presentación conjunta’, admitiendo que se encontraban separados de hecho desde hacía más de 25 años. No obstante, la esposa, en el incidente de liquidación de la sociedad conyugal, alega su derecho a participar de los bienes adquiridos por su marido durante la separación de hecho.
En primera instancia se hace lugar a la petición de la consorte, decisión que es revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Nicolás.
SUMARIO
1-Se aplica al supuesto en análisis el art. 1306 del C.C. que niega el derecho de participación al cónyuge culpable en los gananciales adquiridos por el otro;
2-Dado que como los cónyuges peticionaron su divorcio por la causal de presentación conjunta, en la que reconocieron una interrupción de la vida en común por un lapso más que prolongado, ambos eran culpables de la situación;
3-Cuando se invoca la causal del art. 215 los efectos son los mismos que cuando se declara el divorcio por culpa de ambos;
4-Como en la presentación conjunta no hay declaración de culpabilidad ni de inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los esposos la posibilidad de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro durante la vida separada.
La Suprema Corte de la provincia de Bs As confirma la sentencia de Cámara con los siguientes fundamentos:
1. Si ambos cónyuges se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido, el cual conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cual de las partes ha sido culpable en la disolución del vinculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente la exclusión, al no existir declaración de inocencia o culpabilidad para ambas partes, de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho aumentaron sus patrimonios.
2. Resulta palmariamente abusiva la conducta del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro, después de la separación de hecho sin voluntad de unirse -en el caso, reclamó el derecho al 20% del paquete accionario de una sociedad- pues esta actitud ofende al más elemental sentido de justicia y comportaría un enriquecimiento sin causa (del voto del doctor Roncoroni).
3. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida -artículo 1261 del Código Civil-, también cabe razonar que el cese de dichos beneficios resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante la separación de hecho (del voto del doctor Roncoroni).
“En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad
conyugal a pesar de la separación de hecho, aunque sanciona al
culpable. La solución no es feliz cuando ambos cónyuges han adquirido
bienes con posterioridad a la separación, pues en tal caso el inocente
retiene todo y el culpable debe compartirlos.
Por su parte, la modificación del art. 1294 por la ley 23.515,
introdujo el abandono de hecho como causal de separación de bienes.
Ergo, no veo justificación a la solución brindada por la norma
primeramente mencionada.
Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes,
por lo que el cónyuge abandonado tiene la opción de mantener la
sociedad conyugal y, al momento de su disolución participar en los
bienes gananciales obtenidos por el culpable después de la separación,
reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede
solicitar la separación de bienes por el abandono.
Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado
separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales
obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia
(Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Codigo Civil", Ed. Hammurabi, Bs.
As., t. 3º "C", pág. 237).
En este orden de ideas si bien respecto a la separación de hecho sin
voluntad de unirse , se ha establecido que decretada la separación
personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los
arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil, t.o. ley 23.515, sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde
aplicar en cuanto a los bienes adquiridos durante la separación de
hecho la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del
Código citada (conf. Plenario C.N.Civ., setiembre 29 1999, "C.G.T. c.
A.J.O.", en "La Ley", 1999 F, pág. 3).
En el citado fallo se destacó en aspecto que comparto que sería
incongruente que en el sistema de nuestra ley la vida separada acarree
la exclusión hereditaria, el divorcio, la suspensión de los deberes de
asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a la
sociedad conyugal (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho
Civil Familia", t. I, 435).
Entonces, quienes voluntariamente decidieron cesar la convivencia, no pueden resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a formar.
Valorando las conductas de las partes, resulta abusiva la del cónyuge que pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad de unirse, cuando él también es responsable del cese de la convivencia, que es la razón y esencia del efecto típico de la ganancialidad
impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civ.)
La prohibición del abuso del derecho se proyecta hacia todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley.
La conducta de la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurídicas, pues si los dos cónyuges han consentido en
liberarse de los deberes que impone el matrimonio, entre los cuales
está la convivencia como marco propicio para la
realización del esfuerzo recíproco, ofende la actitud de aquél que después de concretada la separación de hecho.
Admitir la solución que propicia el quejoso comportaría, además,
admitir un enriquecimiento sin causa que resultaría del acto ilícito.
En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa,
son principios rectores en el derecho civil.
Articulo de ANA MARIA CHECHILE
Si la ley regula la posibilidad de llegar a un divorcio ( o separación personal) por esta vía objetiva y los cónyuges la escogen, debieron conocer las consecuencias de esa elección, que no busca culpables pero tampoco otorga prerrogativas. Y no hay ninguna duda que la participación en los gananciales del otro consorte a posteriori de la separación de hecho es una "ventaja" otorgada al inocente, que ambos pierden al optar por esta causal.
En líneas generales, se alude para fundar la falta de derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos durante la interrupción de la convivencia, a la presunción de que ambos son culpables de la ruptura. Sin embargo, creemos que no hace falta la referencia a esta suerte de presunción cuando no se ha introducido el debate sobre las culpas, sino que lo que está ausente es la comunidad de vida que justifica la ganancialidad, entonces, simplemente, cesa el derecho de participación.
En síntesis, a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al tercer párrafo del art. 1306 no caben dudas que lo que esta norma confiere es una "ventaja" al cónyuge inocente, que no ha contribuido a la formación de esos bienes con los cuales pretende beneficiarse, lo cual ya es bastante cuestionable y criticado -aún siendo inocente-. Y dijimos, justamente, que uno de los efectos esenciales de las causales objetivas es no conceder prerrogativas ni aplicar sanciones porque no hay análisis de conductas. Y, si uno sólo de los consortes aumentó su patrimonio éste vivirá esa reducción a la mitad como un castigo y el otro como un provecho, cuando no hubo fundamento para aspirar a la ganancialidad. No aplicar en estos casos el art. 1306 tercer párrafo produce el mismo efecto que si hubieran continuado la cohabitación con la notable diferencia de la falta de colaboración, y no es lógico aplicar la misma norma a dos supuestos fácticos por esencia diferentes.
Las partes inician el trámite por presentación conjunta, a pesar que estaban separados de hecho desde hacía más de 25 años, es decir, que se encontraban perfectamente habilitados para invocar el art. 214 inc. 2. Empero, en una práctica que es corriente en la provincia de Buenos Aires, escogieron la vía de la presentación conjunta (es decir, invocaron el art. 215) indicando que se encontraban en la situación fáctica descripta.
Ahora bien, que sucede con los bienes adquiridos desde la separación de hecho hasta la disolución de la sociedad conyugal que habrá operado con la sentencia de separación personal o divorcio vincular, según el art. 1306 primer párrafo, con efecto al día de la presentación conjunta de los cónyuges.
En esta opción, no puede ninguno de los cónyuges dejar a salvo su inocencia. La pregunta es, ambos participan o ninguno participa de los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación.
Esta última era la solución de la doctrina y de la jurisprudencia con el art. 67 bis, mas, este otorgaba a los consortes los efectos de la culpa, lo cual fue desechado por la ley 23.515.
¿Esto querrá decir que son ambos inocentes?
Tampoco no son inocentes ni culpables, sino dos personas que así como un día concurrieron al Registro Civil a casarse, hoy van a los Tribunales a divorciarse.
Por lo cual, como no hay calificación de culpas ni otorgamiento de recompensas, ninguno de los esposos se beneficia pero tampoco carga con las consecuencias de la inocencia del otro. Porque toda calificación de inocencia conlleva la existencia de un culpable que soporta los gravámenes que debe cumplir para satisfacer los beneficios que aquella irroga.
Han transcurrido casi 20 años de la reforma, es hora de empezar a transitar un nuevo camino. Sólo causales objetivas con efectos también objetivos. En el punto que nos ocupa la disolución de la sociedad conyugal debe retrotraer sus efectos al día de la separación de hecho de los esposos, independientemente de la culpa. Si no hay cohabitación, ni colaboración, ni esfuerzo mutuo, ni contención, con que argumento se puede participar en bienes que ganó uno de los esposos con su exclusivo esfuerzo?
Medidas Cautelares
Introducción
Admisibilidad de una acción declarativa de culpa en la separación de Hecho.
La situación de separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges, no es, estrictamente, un “estado de familia”; a pesar de producir diferentes efectos jurídicos distintos a los del “estado de matrimonio” conviviente: Respecto del derecho sucesorio, de la presunción de paternidad y filiación, del ejercicio de la patria potestad, etc.; y también sobre la ganancialidad de los bienes adquiridos durante ese período.
Este período, es una situación fáctica; y en consecuencia, no existe ningún título que la identifique, y su prueba o comprobación se dará en el momento en que se discutan su s efectos jurídicos.
Esta indefinición jurídica, dio lugar a que gran parte de la doctrina (Fassi y Bossert, Lagomarsino, Mendez Costa, etc.) entienda que cualquiera de los cónyuges podría promover una acción declarativa contra el otro para el reconocimiento de la separación de hecho y la declaración de culpabilidad sobre su origen, haciendo cesar así, ese estado de incertidumbre sobre su existencia y alcance (art. 322 CPCC)
Su admisión, entonces, podría significar anticipar una calificación de los derechos de los cónyuges sobres los bienes en cuanto a la liquidación de la sociedad conyugal y también; tal como dicen Zannoni y Méndez Costa, podría hacer desaparecer el fundamento para la exigencia del asentimiento del art. 1.277 CC respecto de la disposición de inmuebles o muebles registrables adquiridos durante este período por el no culpable de la separación.
Belluscio y Mazzinghi consideran improcedente a dicha acción, mientras que Zannoni admite admite que no existen obstáculos sustanciales ni procesales para su promoción, pero que tal posibilidad es “antifuncional en la estimativa jurídica que guía la instrucción familiar” porque se presta a que cónyuge demandante, en lugar de promover juicio de separación personal o divorcio, utilice el medio de la acción declarativa con fines meramente patrimonialmente especulativos. Por esto, Zannoni, acepta la acción declarativa, peor solo respecto del hecho de la separación, pero no de la declaración de culpa.
La cuestión es dudosa, y las observaciones de Zannoni, acertadas. La acción declarativa sobre el status de la separación de hecho tiene un sentido y una utilidad que van más allá de los efectos patrimoniales del matrimonio y es admisible; pero el debate sobre la culpa en la separación, significa anticipar una cuestión propia del juicio de divorcio o de separación personal; sin promover estas acciones; que son el marco natural donde tratar esta discusión. Indagar sobre culpas en la acción declarativa, crea una situación anómala de definición de culpas mientras los demás efectos de la relación matrimonial se mantienen.
Medidas Cautelares respecto de los bienes
1) Concepto y antecedentes
La ley reconoce a los cónyuges el derecho de obtener medidas cautelares sobre los bienes comunes, con el objeto de garantizar sus eventuales derechos en la liquidación de la sociedad conyugal. Esa posibilidad está en principio, ligada con la iniciación del juicio de divorcio o separación personal, o separación de bienes en los casos admitidos de forma autónoma (Art.1294.- Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge). Es decir, durante un procedimiento que conduzca a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
En el régimen legal de estas medidas, inciden normas de diverso origen y nivel:
a) Normas substanciales sobre el régimen de bienes del matrimonio que definirán obligaciones, responsabilidades e intereses legítimos de las partes;
b) Normas específicas sobre medidas precautorias que existen en la legislación substancial.
c) Normas procesales sobre la materia, en los códigos de procedimiento locales.
El código civil, en un primer momento organizó el régimen matrimonial de bienes a partir del superior poder del marido, administrador de todos los bienes del matrimonio; y la esposa; “incapaz de hecho relativa tenía solo por excepción facultades de administración patrimonial.
La disolución de la sociedad conyugal no se producía con el divorcio, sino que su requerimiento era una facultad del cónyuge inocente, a ejercer en forma simultánea o posterior al juicio de divorcio.
2 – Objeto, alcances, Caracteres y presupuestos de las medidas cautelares.-
Las medidas, lo que buscan, es proteger la integridad del
patrimonio conyugal y garantizar los derechos que pudieran
corresponderle al cónyuge en su liquidación, tanto en la partición de
gananciales como las eventuales recompensas.
A pesar de que los tribunales generalmente las admiten, ya que
en principio se presume la buena fe y confianza entre los cónyuges;
también se les ha puesto límite para que no se conviertan en un medio
de indebida presión sobre el otro esposo, hasta el punto de impedir o
perjudicar el normal desenvolvimiento de su actividad, "deben ser
suficientes para proteger los derechos del cónyuge peticionante, sin
ir más allá de lo necesario".
En primer lugar, estas medidas alcanzan a los bienes gananciales,
hasta un 100% si se trata de bienes de capital, y en un 50% cuando son
muebles, títulos o valores.
También pueden dirigirse sobre los bienes propios, en tanto sirvan
para asegurar la percepción de créditos o recompensas a favor del
solicitante, aunque en este caso su admisión es más restrictiva.
Tratándose de bienes adquiridos obtenidos por el otro esposo durante
la separación de hecho anterior al juicio de divorcio, se ha resuelto
que las medidas proceden del mismo modo que sobre los gananciales,
porque mientras no exista sentencia no se pueden anticipar las
eventuales culpabilidades en orden a la aplicación del art. 1306
B) Caracteres
Las medidas precautorias se decretan y cumplen sin audiencia de la
otra parte, y ningún incidente o recurso planteado por aquélla puede
detener su cumplimiento (Art. 198 CPCC).
También, estas medidas tienen los caracteres de accesoriedad y provisionalidad.
La accesoriedad implica su dependencia del juicio principal que les da
sentido (art. 233 CC: Durante el juicio de separación personal o de
divorcio vincular...", y el art. 1295: Entablada la acción de
separación de bienes...") No obstante, las mismas normas autorizan a
ordenar las medidas antes de la promoción de aquel "en caso de
urgencia" o "si hubiere peligro en la demora".
,
En este caso, la prolongación de una medida que afecta al eventual
demandado puede significar un injusto perjuicio, si el solicitante
dilata la iniciación de su acción principal. Por eso, el art. 207 CPCC
dispone "la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que
se hubieran ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si
tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro
de los diez días siguientes al de su traba."
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido mayoritariamente de que la
caducidad del art. 207 CCPC se refiere a "obligaciones exigibles"
y no puede aplicarse por analogía a un supuesto diferente -bienes
conyugales-, pues los créditos y obligaciones entre los cónyuges
recién serian "exigibles" una vez concluida la liquidación conyugal,
si bien, dado que dichas medidas no pueden prolongarse
indefinidamente, el juez podría fijar un plazo prudencial para la
promoción del divorcio, bajo apercibimiento de dejarlas sin efecto.
Otra consecuencia del principio de accesoriedad es que las medidas
ordenadas cesan en caso de que la demanda principal sea rechazada.
Si se ha admitido, en algunos casos, la traba de medidas cautelares
después de liquidada la sociedad conyugal, si se demuestra por el
solicitante que prima facie habría habido bienes partibles que no
fueron incluidos en la liquidación.
También es importante tener en cuenta que las medidas precautorias son también provisionales y que pueden ser revisadas bajo diversas circunstancias ya que no tienen carácter definitivo.
, Primero, pueden ser objeto de recursos de reposición y/o apelación por su destinatario (arts.
CPCC); pero estos recursos tienen solo efecto devolutivo, o sea, que no suspende el cumplimiento de las medidas hasta su resolución.
También se puede solicitar su levantamiento “si cesan las circunstancias que las determinaron (art. 202 CPCC), o su modificación, si estas resultaran muy gravosas para sobre quien pesan.
Finalmente, hay plazos de caducidad específicos para determinadas medidas: las inhibiciones y embargos se extinguen a los 5 años de su inscripción en el registro de la propiedad, salvo que a pedido de parte, se ordenara y efectuara su inscripción.
c) Presupuestos de adopción de las medidas.
En el caso de juicio de divorcio; la medida debe realizarse ante el juez competente de acuerdo al del último domicilio conyugal efectivo o el del cónyuge demandado (art. 277 Cód Civil). Si el proceso principal ya se encuentra iniciado y radicado, será este juez quien deba entender, cesando la opción mencionada precedentemente.
Se puede admitir la validez de la medida ordenada por un juez incompetente, si hubiera ajustado a sus principios de procedencia, pero en tal caso, no puede prolongar su actuación, y al ser requerido nuevamente, debe remitir inmediatamente el expediente al tribunal correspondiente. (art. 196 CPCC)
Condiciones de Admisibilidad:
Las condiciones genéricas son: la verosimilitud, el peligro en la demora, y la prestación de contracautela.
La verosimilitud, se acredita con la presentación de la partida de matrimonio. El peligro en la demora se prueba, con la promoción de demanda de divorcio, separación personal o separación de bien hace presumirlo. En cambio, si hay que justificarlo si el pedido de medidas se hace antes de la promoción del juicio principal.
La doctrina y jurisprudencia, coinciden en que tratándose de medidas dirigidas a resguardar los derechos en la liquidación de la sociedad conyugal, no es necesaria la contracautela. Se la ha requerido excepcionalmente, cuando las medidas solicitadas podían afectar derechos de terceros.
3) Las medidas cautelares en Particular
a) Medidas de identificación e información
El inventario de los bienes en poder del otro cónyuge es una medida cautelar útil y no gravosa; se ha admitido que procede sobre los muebles en el domicilio conyugal e inclusive en aquellos que el demandado se hubiere llevado.
Generalmente se realiza a través de escribano, q es puesto en su función por el oficial de justicia.
También procede la compulsa de libros y papeles en el domicilio u oficina del cónyuge demandado para identificar bienes eventualmente alcanzados por la liquidación de la sociedad conyugal. Excepcionalmente se ha admitido el secuestro de esa documentación.
b) Embargo:
Consiste en la inmovilización jurídica (y hasta material) de un bien que se encuentra en poder del otro cónyuge, implicando para quien entabla el embargo una prioridad frente a eventuales embargos posteriores de otros acreedores (art. 218 CPCC).
El embargo, puede caer en cualquier tipo de bienes e incluso los considerados inembargables para terceros acreedores (art. 219 CPCC), si bien en algunos casos se resolvió que no podía que no podía extender a bienes de uso estrictamente personal y sin valor relevante (reloj, pulsera, pañuelos, ropa, etc.).
El embargo, sobre bienes inmuebles o muebles registrables, se realiza mediante oficio al registro correspondiente. En general se produce su caducidad automática a los 5 años de su anotación, salvo orden de reinscripción (art. 207 CPCC), pero en el caso de automotores, ese plazo se reduce a tres años.
Generalmente no es necesario el secuestro de los bienes embargados ni privarle al titular que lo use. Esto con relación a vehículos, colecciones de cuadros, embarcaciones.
La medida del secuestro es excepcional y se toma solo si fuera indispensable para la guarda o conservación de las cosas embargadas (art. 221 CPCC)
El embargo sobre cuentas bancarias, títulos, acciones y créditos se debe limitar al 50% de su valor, y se ha admitido el levantamiento del mismo sobre una cuenta corriente cuando esta fuera indispensable para la profesión o actividad comercial del demandado y haya otros bienes que garantizan los derechos del demandante.
Finalmente, los embargos también pueden recaer sobre ingresos laborales u honorarios profesionales limitado al 50% de los mismos.
c) Otras medidas
La inhibición general de bienes es una medida genérica, cuya inscripción no permite actos de disposición sobre inmuebles o muebles registrables. Según el art. 228 CPCC la considera procedente cuando no se conocen bienes del deudor”, pero este recaudo no es aplicable tratándose de garantizar los derechos de los cónyuges. La inhibición tiene alcance con relación a inmuebles situados en el territorio de la jurisdicción donde se ha registrado, y permite, entre otras cosas, impedir la enajenación de bienes que el demandado hubiera adquirido durante el matrimonio, con ocultación de su estado civil, con el propósito de evadir la exigencia de asentimiento del art. 1277 para su disposición.
La anotación de litis da publicidad al proceso y a las pretensiones de la parte solicitante, con relación a los bienes sobre los cuales se registra, no impide su disposición, pero, en caso de admitirse en definitiva los derechos del peticionante sobre tales bienes, no permite a los terceros adquirientes invocar su buena fe por hacer desconocido el conflicto.
La prohibición de innovar impide la modificación de situaciones de hecho o de derecho, que pudieran afectar el cumplimiento de la sentencia (art. 230 CPCC) y se concreta mediante su notificación al destinatario al y a los terceros que eventualmente podrían participar en esos actos de modificación.
Es procedente también la prohibición de contratar sobre determinados bienes, cuando el embargo no es suficiente para impedir ciertos contratos (por Ej. Arrendamientos) que pueden afectar o limitar los derechos del solicitante. La medida se inscribe en el registro correspondiente y se notifica a los interesados y terceros (art. 231 CPCC). Esta norma prevé la caducidad de la prohibición “si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de 5 días de haber sido dispuesta”.
d) Intervención en actividades comerciales o profesionales
Cuando el demandado desarrolla actividades comerciales o profesionales, puede ser designado un interventor con facultades exclusivamente de información acerca del giro y los ingresos de la actividad.
Considerando el carácter ganancial de las utilidades u honorarios, el interventor puede tener facultades de recaudador, reteniendo el 50% neto de los ingresos y depositándolos en calidad de embargo a la orden del tribunal.
4) La acción de Fraude
El art. 1298 del Código civil, habilita a la mujer a argüir de acción de fraude cualquier acto o contrato del marido anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo dispuesto respecto de los hechos en fraude de los acreedores.
Esta norma, la jurisprudencia sigue considerándola vigente, pero ampliando la legitimación activa a ambos esposos.
El fraude, es una maniobra realizada por uno de los cónyuges para perjudicar al otro en la futura liquidación de la sociedad conyugal. La exigencia del asentimiento conyugal establecida por el art. 1277ha reducido el interés práctico y la efectividad de la acción de fraude, a los actos no protegidos en esta norma que puedan afectar los derechos del cónyuge (por ejemplo, disposición de derechos o bienes no registrables, actos simulados, manejos patrimoniales a través de sociedades, etc.
Con respecto a la presentación de la impugnación de un acto por fraude, la doctrina está dividida en si solo puede ser ejercida junto con la demanda de divorcio o separación de bienes o después de esta. Zannoni considera que, estando vigente la acción conyugal, la acción de fraude tiene sentido porque protege la integridad del patrimonio ganancial, aún cuando no exista un derecho actual a su partición. Esta posición, parece enfrentarse con el régimen de dualidad de masas o de patrimonio resultante del art. 1.276, y el carácter vacuo de la “sociedad conyugal” mientras no se produce su disolución.
La doctrina mayoritaria entiende que la acción de fraude esta vinculada a la separación de bienes y carece de sentido si no se ordena la recuperación de un bien para su incorporación a la masa partible; sin embargo, esto no impide que la demanda se promueva antes que el juicio de divorcio, pero no se podrá dictar sentencia resolviendo sobre el acto fraudulento, sino es simultánea o posterior a la que dispone la disolución de la sociedad conyugal, y en virtud de la cual el esposo accionante tendrá un derecho efectivo sobre el bien en cuestión.
Dada la naturaleza de los derechos protegidos, el objeto de la acción no tiene la limitación del importe del crédito, sino que se dirige a la recuperación integra de los derechos o bienes dispuestos, para su inclusión en la liquidación de la sociedad conyugal, lo cual implica la revocación o nulidad del acto impugnado, más que una simple inoponibilidad.
Si el acto fuera a título oneroso, se requiere mala fe en el tercero contratante; no así, si fuera a título gratuito, donde la buena fe o ignorancia de las circunstancias por el tercero no impiden su revocación.
5) Las medidas sobre sociedades comerciales.
El ejercicio de los derechos de los cónyuges para la liquidación de sus bienes comunes, y la adopción de medidas cautelares, se encuentran con especial dificultad cuando aparecen incorporados en formas societarias, ya que las sociedades son personas jurídicas distintas a sus miembros, por lo que su patrimonio y obligaciones no se identifican con los de sus socios.
Esas características se acentúan en las sociedades comerciales, en particular en sus tipos de responsabilidad limitada y por acciones
Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia
Frente a la posibilidad de un abuso de la forma societaria que pueda perjudicar los derechos de un cónyuge, en la separación de bienes, la jurisprudencia ha admitido una variedad de medidas, que van desde las informativas o preventivas hasta medidas más profundas como intervenir en la vida de la sociedad.
Dentro de las preventivas o de información se puede ordenar la exhibición del libro de registro de accionistas o de asambleas con el objeto de verificar a nombre de quién están registradas las acciones, si el cónyuge asistió a la última asamblea como titular de ellas, etc., la exhibición de otros libros de la sociedad a los fines de determinar el carácter de los aportes realizados por el cónyuge socio, las utilidades distribuidas, los derechos o créditos que tiene contra la sociedad, etc., un dictamen pericial a fin de que establezca el estado de la cuenta personal del cónyuge socio accionista al tiempo en que se entabla la acción; la exhibición de los documentos o contratos que instrumentan la adquisición de bienes o valores de terceros.
Una cuestión más delicada se plantea con las medidas que afectan el poder de gestión de la sociedad, y sobre todo cuando hay terceros interesados.
La jurisprudencia civil sobre intervención de sociedades como medio de protección de los derechos de uno de los cónyuges en la separación de bienes es muy variada, y hay precedentes que datan desde 1948, donde la esposa interviene 5 sociedades anónimas de su esposo, quien alegó que las mismas solo tenían apariencia legal externa como sociedades anónimas y que su marido trataba de ocultar en forma dolosa sus bienes para perjudicarla en la liquidación de la sociedad conyugal (C. Civil 2, 21/10/1948)
En el mismo sentido, se ha resuelto que no es suficiente garantía el embargo o depósito en el tribunal de las acciones de la sociedad, y que es necesaria además la designación de un interventor, en algunos casos atribuyéndosele funciones meramente informativas, pero si la sociedad está bajo el control absoluto de uno de los socios o si hay razones para sospechar de la gestión de su titular, el interventor ha recibido facultades de co-administrador, e incluso sustituyendo al esposo. (CN civil, sala F, 27/07/1976, Sala G 11/4/1986, C1ra, CC San Martín, 13/04/1976)
El criterio ha sido más restrictivo cuando la sociedad donde es parte uno de los cónyuges está integrada efectivamente por terceros, en cuyo caso, la tendencia ha sido la designación de un veedor, sin alterar el régimen de la administración social.
El avance sobre la personalidad societaria no implica cuestionar la validez de la constitución de la sociedad (que puede haber sido, incluso muy anterior a los actos de abuso o maniobras de evasión de bienes por uno de los cónyuges), sino poner límites a la posibilidad de esas maniobras, y alcanzar la realidad patrimonial subyacente, para asegurar los derechos resultantes de la liquidación de la sociedad conyugal.
Jurisprudencia
1) Fundamento y alcance de las medidas
Las medidas precautorias que pueden obtenerse por medio del art. 1.295 del Código civil, tienen a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y los derechos que pudieran corresponderle al cónyuge que las obtuvo cuando se proceda a la liquidación; de allí, que las medidas de este tipo sean más severas que las acordadas por las leyes para otra clase de relaciones patrimoniales
CNCIV, Sala E, mayo 17-992; Dala D, Abril 17-990; Sala C, Octuvre 16-985.
Las medidas precautorias previstas por el art. 1.295 no se pueden equiparar a las medidas precautorias que se dictan en los demás juicios, dado que se trata del régimen patrimonial del matrimonio, que se funda en la presunta armonía, confianza y afecto entre los cónyuges, pendientes cada uno de ellos de la buena del otro, y por ello, resulta ser el más indefenso de los acreedores, de allí que este tipo de medidas sean más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes en otro tipo de relaciones patrimoniales ( CN CIV, Sala A, Mayo 2 -998)
Las medidas precautorias en el juicio de divorcio (art. 233 y 1.295, del Código Civil) tienden a asegurar los derechos de los cónyuges hasta tanto se decida y efectivice la liquidación del activo ganancial, por lo que sólo deben ser dispuestas en la medida indispensable y en modo tal que no signifiquen una extorsión o imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas (CNCIV, sala M, Agosto 16-995)
2) Caracteres y condiciones de procedencia
Dado el objeto de la medida; la inmovilización de un bien, en guarda de su futura inclusión en la partición de la sociedad conyugal, no es admisible la sustitución de su embargo. (CNCIV, Sala A, 1990)
No se justifica mantener el embargo sobre cuentas corrientes que el demandado utiliza habitualmente para el desarrollo de su actividad profesional ( (C1RA, CC, Sala 1 de San Isidro).
Si bien en principio de las medidas cautelares son accesorias del juicio principal al que se refieren, la nulidad del procedimiento del juicio de divorcio, en razón de la incorrecta citación por edictos del demandado no impide el mantenimiento de las medidas cautelares ordenadas (CNCIV, Sala D)
La verosimilitud del derecho se considera acreditada con la partida del matrimonio (CNCIV, Sala C; 1997; Sala E, 1995)
La sola promoción de la demanda de separación personal o divorcio vincular hace presumir la existencia del peligro en la demora (Cnciv, Sala H, Mayo 9-996; Sala A, Julio 11-2000).
Si decretados el divorcio y la disolución de la sociedad conyugal la promoción de la ejecución de bienes se hizo varios años después, el largo tiempo transcurrido, exige al tribunal mayor prudencia en la apreciación de los elementos de juicio vinculados con la inhibición general de bienes pretendida, si se advierte que esa medida abarca también los bienes propios del demandado. Esta última circunstancia permite concluir que se da en la especie elemento de convicción alguno que justifique la existencia del peligro en la demora exigidos por el art. 1.295 (CN CIV Sala C, noviembre 5-981).
Para decretar embargo, no resulta suficiente la sola invocación del vínculo matrimonial existente, sino que debe concurrir algún otro elemento que las torne viables. Si la accionante ha invocado el eventual crédito que le correspondería sobre la masa propia del cónyuge por los pagos sobre la masa propia de su cónyuge por los pagos que se encuentra realizando a través del sistema de tarjeta de crédito, originados en la adquisición del vehículo, tla circunstancia autoriza la procedencia del reclamo cautelar (CN CIV, Sala B, Octubre 10-001).
Las medidas de seguridad del art. 1.295 tienen su origen en la ley de fondo y no en el código procesal. Por esa razón y teniendo en cuenta que la existencia de la sociedad conyugal acuerda máxima verosimilitud a las pretensiones de los esposos, en principio resulta improcedente toda posibilidad de pedir contracautela para disponerlas (CN CIV, Sala G, Febrero 26-985; Sala C, marzo 31-975, Sala A, octubre 19-978).
La improcedencia de que se declare la caducidad de las medidas precautorias por falta de promoción del juicio de divorcio en el término previsto por el art. 207 CPCC no quiere decir que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente, porque así podría causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado; el juez, en consecuencia, debe intimar a la parte a que promueva la demanda en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de dejar sin efecto las medidas (CN CIV, Sala G mayo 11-984).
La caducidad de las medidas precautorias reguladas en el 207 CPCC no es aplicable analógicamente a las dispuestas con base en el art. 1295 del código civil, porque no tiene por objeto el cumplimiento de una obligación exigible –porque estos créditos son exigibles luego de concluída la sociedad conyugal) y han sido establecidas con el propósito de proteger el patrimonio ganancial del cónyuge que las solicite, pudiendo la caducidad ocasionar a este último un perjuicio irreparable ( CNCIV, Sala f, DICIEMBRE 6-983; Sala c, Diciembre 21-993; Sala G-1984, Sala C, Junio 18-002, Sala G, Julio 03-000).
3) Medidas Cautelares en particular.
a) Inventario
No obstante que la única disposición legal que contempla esta medida está en el art. 74 de la ley 2393 (inventario previo de la entrega de la administración de los bienes gananciales al administrador judicial designado), se ha admitido su realización como medida cautelar independiente, ya que no resulta gravosa y es esencialmente util para determinar la composición del haber ganancial (CN CIV, Sala C mayo 20-986).
Es procedente inventariar bienes muebles que no se encuentren en el hogar conyugal, sino en el nuevo domicilio del marido, si la esposa al entablar la demanda manifestó que la hacer abandono del hogar aquel retiro los pertenecientes a la sociedad conyugal (CNCIV, Sala C, mayo 15-984)
b) Embargo
Cuando se trata de valores y títulos sobre los que recaen las medidas precautorias previstas por el art. 1.295, se procede a inmovilizar sólo un 50%, ya que de acuerdo al 1.315 CC hasta aquí llegaría la expectativa del cónyuge que peticionó la medida, no afectándose de este modo la disponibilidad de lo que, en principio habrá de corresponderle al demandado sobre los bienes embargados, en un momento que todavía no se han hecho las operaciones de liquidación que indicarán exactamente como se hará la distribución ( CNCIV, Sala A, mayo 2-988) (Sala C, mayo 20-986).
Obtenido el embargo del 50& de las utilidades que percibe el marido y depositadas en autos sin que se encuentre todavía disuelta la sociedad conyugal, y menos aún en etapa de liquidación, no es procedente el retiro de aquellas por la cónyuge arguyendo que le corresponde a título de gananciales, ya que se trata de una medida precautoria que tiene solo a asegurar un derecho en expectativa cuyo eventual reconocimiento recién tendrá lugar al tiempo de la sentencia definitiva (CNCIV, Sala B, marzo 28-978)
c) Inhibición General de bienes
Para que proceda la inhibición de bienes no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, basta con una fundada sospecha para autorizarla (CNCIV, Sala E, noviembre 16-979).
La inhibición gral. De bs. Que autoriza el 1.295, procede cuando los bienes del demandado no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, además de los conocidos, pues de este modo se impide su enajenación, e incluso si adquiere alguno con dinero cuya tenencia ocultó, este también se vera en el amparo ante una posterior enajenación a espaldas del cónyuge ( CNCIV, Sala E, noviembre 16-979).
Para esta medida, no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal (CNCIV, Sala E, abril 2-002).
d) Intervención en actividades comerciales o profesionales
La necesidad de apartar a uno de los cónyuges de la administración no surge tanto del daño que pudiese haber causado, como del peligro que implica para el futuro su actuación anterior, aunque no haya configurado ningún acto de mala administración (CNCIV, Sala G, abril 6-984).
Para que resulte procedente una medida precautoria, de ala apreciación de los hechos objetivos de la causa debe surgir la convicción de que si se mantiene como administrador al cónyuge que detentó hasta ese entonces ese carácter, corren peligro los bienes a el confiados y por ende, los derechos eventuales del otro consorte. Ello puede que no ha de ser ajeno el análisis de la conducta del titular de los bienes mientras se encontraban en ejecución otras medidas cautelares, porque uno de los modos de establecer el grado de confianza que puede tenérsele es el acatamiento que preste a los mandatos judiciales (CNCIV, Sala G, abril 16-984)
4) Las medidas cautelares y las sociedades comerciales
Corresponde apreciar con criterio restrictivo la procedencia de medidas cautelares que afecten la administración de sociedades de comercio en el marco de un proceso relacionado con bienes de la sociedad conyugal (CNCIV, Sala H, mayo 9-996).
Durante la tramitación del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares a raíz de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, a cuyo efecto debe procederse con prudencia y criterio restrictivo, con el límite de que sean estrictamente indispensables y que no resulten gravosas para terceros (CNCIV, sala J, Septiembre 19-000).
Uno de los casos en que se admite la intervención es cuando se encuentra aceditado, que el cónyuge tiene en el capital social una proporción tan importante que prácticamente le permite disponer en la sociedad como dueño absoluto. Una vez ordenada la medida, el régimen no queda sometido a las reglas de la ley 19.550, sino a las que gobiernan la sociedad conyugal, pues no se trata de una simple cuestión de socios, sino de asegurar los derechos de la esposa o marido, en la indivisión, los que podrían quedar afectados en caso de mantenerse el régimen ordinario de la sociedad (CN CIV, Sala G, 16-984).
La designación de un interventor informante, no implica la intromisión en el giro y decisión de la empresa, brindando certeza sobre las utilidades que le corresponderían.
5) Acciones de Fraude entre los cónyuges
Si el cónyuge, al proceder a la venta de las acciones con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, no hizo sino traspasarlas a una sociedad que casi íntegramente le pertenece y cuyo directorio preide, se ha configurado un abuso que autoriza a allanar la personalidad por más que la entidad se haya constituido anteriormente, porque al haber dispuesto de esa forma las acciones gananciales en perjuicio de la esposa se configura el supuesto que de mantenerse consagraría una injusticia, un fraude una solución contraria a la buena fe (CNCIV, Sala G, abril 11-986).
La S.A de familia es una ficción destinada a ocultar una realidad, consistente en el patrimonio de una persona encubierto bajo una forma que le permite sustraerse a las normas imperativas instituídas en protección de la familia (CNCIV, Sala A, diciembre 8-978).
Si con la acción de simulación entablada, la actora pretende reintegrar a la sociedad conyugal bienes que se hallarían a nombre de los hermanos, el padre y un dependiente de su cónyuge, dicho proceso si bien involucra a terceros, necesariamente habrá de repercutir entre los cónyuges, dicho proceso, si bien involucra a terceros, necesariamente habrá de repercutir entre los cónyuges, por lo que al tratarse en definitiva de cuestiones atinentes a las relaciones entre ellos, la suspensión de la prescripción alcanza a todos los intervinientes en el acto, por aplicación analógica del art. 3970 CC) (CNCIV, Sala E, septiebre 12-996).
BIBLIOGRAFÍA:
Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 12 (Derecho de Familia Patrimonial) Ed. Rubinzal- Culzoni. Pág. 271/284 por Eduardo A. Zannoni.
Código Civil Comentado “Santos Cifuentes”, pág. 160.
Separación Personal y Divorcio, Lagomarsino y Uriarte. Ed. Universidad.
Manual de derecho de familia: Bossert – Zannoni
Diario judicial
La ley
Derecho de Familia 3: Mazzinghi Jorge A.:
Regimen de Bienes del Matrimonio: Fleitas Abel
Desde la clandestinidad
Hace 15 años
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