SOCIEDAES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO:
REGULACIÓN: LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES
SECCIÓN XV: DE LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO.
En principio, cabe aclara que nuestra legislación, esto es nuestra ley de Sociedades Comerciales no atribuye nacionalidad a las sociedades; sino que solo distingue entre sociedades constituidas en nuestro país y sociedades constituidas en el extranjero.
Las sociedades constituidas en el extranjero están reguladas en los arts. 118 a 124 de la Ley de Sociedades Comerciales, con el objeto de establecer en que medida se les aplican nuestras leyes cuando actúan en territorio argentino.
ART. 118: LA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTANJERO SE RIGE EN CUANTO A SU EXISTENCIA Y FORMA POR LAS LEYES DEL LUGAR DE CONSTITUCIÓN.
El principio general es que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de constitución, salvo el supuesto del art. 124. Ello significa que toda la problemática en materia de personalidad jurídica, capacidad, formalidades de constitución, tipicidad y órganos se rige por la ley del país de origen.
Asimismo nuestra legislación diferencia tres modalidades de actuación en nuestro país -excluido el caso del Art. 124- por medio de:
1) ACTOS AISLADOS (actos aislados o estar en juicio):
Este supuesto esta regulado en el Art. 118, segundo párrafo, el cual las habilita para realizarlos y estar en juicios derivados de esa limitada relación.
Las sociedades extranjeras pueden actuar en nuestro país sin cumplir formalidad alguna solo si realizan actos aislados, entendiéndose por estos, aquellos que no requieren para su ejecución la designación de un representante permanente con instalación de sucursal o cualquier otro tipo de representación.
.En este sentido el concepto de acto aislado ha dado motivo de diferentes interpretaciones: las restrictivas que son aquellos que ven actos desprovistos de signos de permanencia y que en definitiva se caracterizan por lo esporádico y accidental. Y las amplias, para quienes en definitiva el concepto depende del caso que se presente, pero que su apreciación no debe conducir a la derogación implícita del segundo párrafo del art. 118 por vía de la interpretación sustancialmente extensiva del tercer caso del art. 118, lo cual no se ajustaría a la intención del legislador.
Para la doctrina nacional mayoritaria tal concepto debe ser interpretado en sentido restringido, reservándose para aquellos actos desprovistos de permanencia y que se caracterizan por lo esporádico y accidental, que no forman parte de la actividad habitual de la sociedad. En tal sentido la Cámara Civil de la Capital Federal, en un fallo de año 1920, sostuvo la improcedencia de inscribir una hipoteca de una propiedad ubicada en la Capital Federal, otorgada por una sociedad extranjera no inscripta, argumentándose para ello que la naturaleza del acto le imponía la realización de una serie de actos conservatorios o ejecutorios de su crédito, que la colocaban fuera del concepto de acto aislado.
Respecto del supuesto de poder estar en juicios derivados de esa limitada relación, la sociedad extranjera que ha realizado actos aislados en el país puede comparecer en juicio y en tal sentido el Art. 122 inc. a) expresa que su emplazamiento en la República debe cumplirse en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motiva el litigio, aunque claro esta, ello no significa el sometimiento necesario a la jurisdicción de los tribunales argentinos ya que dependerá de la naturaleza del litigio y de lo convenido por las partes al respecto.
Como consecuencia de esta problemática, en cuanto al silencio de la ley sobre que es lo que debe entenderse por acto aislado, la IGJ dicto la resolución 8/03, creando el “Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero”, con el objetivo de evitar que muchas sociedades extranjeras que argumentaban que los actos que realizaban en la república Argentina, como la compra de inmuebles, se trataban de actos aislados, con lo cual no se inscribían en los registros locales. De esta manera, las sociedades extranjeras que supuestamente no tenía actividad de tipo empresaria en la República, ocultaban los titulares de inmuebles o muebles registrables que se amparaban en el anonimato que esta tipo de sociedades ofrecen. Este fenómeno se dio en el caso “Patricia Saran c/ Boston Stern S.A. s/ denuncia”.
Lo que buscó la IGJ con esta resolución fue evitar la consumación de las frecuentes maniobras de insolvencia y ocultamiento de titulares, con lo cual cuando las autoridades de los registros automotores o inmobiliarios advirtieran como sospechosas la adquisición por parte de una sociedad extranjera de este tipo de bienes, así como la constitución de derechos reales de garantía sobre ellos, se deberá hacer saber a la IGJ a los efectos de adoptar las medidas del caso. Y en caso de confirmarse que se trata de aquellas sociedades que utiliza una mera pantalla o disfraz que oculta a su verdadero titular, la obligará a inscribirse como sociedad argentina y a identificar a sus verdaderos titulares y administradores.
2) EJERCICO HABITUAL:
Este supuesto esta contemplado en el art.118, tercer párrafo y establece que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social (y siempre que no implique objeto exclusivo a cumplirse en la republica, porque sino, estaríamos en el supuesto del Art.124), establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, la sociedad extranjera debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la Republica, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la Republica.
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y de asignar a la persona a cuyo cargo ella estará.
Asimismo, contemple el art. 118, que si se tratare de una sucursal, se determinara además el capital que se le asigne, cuando corresponda por las leyes especiales.
Los fundamentos que sustentan la inscripción son compartidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional. Ellos son los siguientes:
a) Principio de soberanía y control de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la nación.
b) El régimen de publicidad que inspira toda registracion mercantil, y que constituye un sistema instituido en beneficio de todos los terceros.
La falta de inscripción de la sociedad extranjera, ante las hipótesis previstas por el art.118, tercer párrafo, no implica considerarlas como sociedad irregular, pues su regularidad se gobierna por las leyes de su país de origen (art. 118, primer párrafo).
La sanción correspondiente no puede ser otra que la inopolibilidad o ininvocabilidad de la actuación de esta sociedad extranjera no inscripta en la republica, ante tanto cumpla con el trámite registral. La sociedad extranjera que pretende actuar con permanencia en el país debe, al solicitar su matriculación en los registros mercantiles locales, acreditar su existencia y su constitución regular en su país de origen, cumplir con las normas de publicidad provistas por la ley 19.550 para las sociedades constituidas en la republica, acreditar la decisión del órgano correspondiente de constituir sucursal o representación en el país y designar la persona a cuyo cargo ellas estarán, a quien deberá hacérsele el emplazamiento en caso de acción judicial contra la sociedad extranjera.
Todas estas son formas por las que la sociedad constituida en el extranjero se insinúa en orto país, con capacidad para contratar con terceros y obligarse por sus representantes, pero sin personalidad jurídica alguna. Esta falta de personalidad de la sucursal la diferencia netamente de la filial. La sucursal no tiene personalidad jurídica, por lo tanto es la misma sociedad constituida en el extranjero que ejerce habitualmente en el país los actos comprendidos en su objeto social.
No existe separación de riesgos entre la gestión de la sucursal y de la sociedad. La actividad que realiza la sucursal se atribuye a la sociedad.
Además complementan tal disposición la ley 22.315 y su decreto reglamentario 1493/82, que en su artículo 25 requiere la presentación de la siguiente documentación para su registracion, en idioma nacional:
a) Acto constitutivo, estatuto y eventuales reformas;
b) Comprobante extendido por la autoridad competente que se hallan debidamente autorizadas o inscriptas según las leyes de su país de origen;
c) Resolución del órgano competente que dispuso solicitar la inscripción (con indicación de las facultades del representante en su caso) y por la que se fija sede social en la republica;
d) Determinación del capital y acreditación de su integración, correspondiere por leyes especiales.
Toda la documentación de vera ser autenticada en legal forma en el país de origen y legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y acompañada de su versión en su idioma nacional, por traductor publico matriculado, con su firma legalizada por el respectivo colegio.
En oportunidad de su presentación los administradores o representantes en el país de la sociedad constituida en el extranjero, deberán denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial en el país a todos los efectos que pudieran corresponder.
Asimismo los arts. 26 y 28 de la referida ley, precisan la aplicación de lo referido a la presentación de toda documentación que se refiere a reformas a l estatuto, variación del capital asignado y cancelación de inscripción en la Republica, o bien tiendan al cumplimiento de los recaudos exigidos a las sociedades comprendidas en el articulo 299, de especifica aplicación al caso, o sus estados contables de ejercicio
ART. 119: SOCIEDADES EXTRANJERAS DE TIPO DESCONOCIDO.
Dispone el artículo 119 que los requisitos previstos por el art.118 se aplicaran a las sociedades constituidas en orto Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la Republica. En tal caso, corresponde al juez de la inscripción o a la autoridad de control determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la ley 19.550, esto es, a las disposiciones previstas para las sociedades anónimas.
Es decir a esta sociedad se le aplicara el siguiente régimen:
a) Deberá cumplir con los requisitos enumerados en el art. 118, tercer párrafo;
b) El juez del registro determinara las formalidades que deba cumplir, aplicando el “Criterio de máximo rigor”.
ART.120: CONTABILIDAD
Resulta obligatorio para las sociedades extranjeras incluidas en las hipótesis previstas en el artículo 118, tercer párrafo, llevar en la republica contabilidad separada y someterse al control que corresponda al tipo de sociedad.
ART.121: RESPONSABILIDADES DE LOPS REPRESENTANTES DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS
El representante de la sociedad extranjera contrae las mismas responsabilidades que para los administradores provee la ley, y en los supuestos de las sociedades de tipos no reglamentados, la de los directores de las sociedades anónimas.
Esta norma resulta insuficiente pues no se refiere a las atribuciones del representante, en el sentido de obligar a la sociedad extranjera por los actos celebrados por aquel; sin embargo, tal interpretación no ofrece dificultades a través del principio general consagrado por la primera parte del art. 58 de la ley 19.550 que se refiere a toda clase se sociedad.
ART.122: EMPLAZAMIENTO EN JUICIO.
El emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la republica:
a) Originándose en un acto aislado en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio.
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante.
El problema se presenta cuando la sociedad extranjera no se ha inscripto en le registro mercantil, pues la inexistencia registral de los datos del representante impide la aplicación de la norma prevista por el art. 122 de la ley 19.550, problema que reviste decisiva importancia, pues esta en juego el principio de la defensa en juicio, de carácter constitucional. Por otra parte, y con justa razón, ha sido sostenida la necesidad de merituar la conducta del supuesto representante de la sociedad extranjera, y si esta ha creado la apariencia de actuar en tal carácter, así como surge inequívoca la existencia de una representación en el país, la notificación debe serle dirigida a su persona, pues no resulta admisible otorgar diferente trato, en perjuicios de los acreedores nacionales, a quienes han incumplido en tramite inscriptorio previsto imperativamente por la ley.
3) ART.123: CONSTITUCION O PARTICIPACION POR PARTE DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA EN SOCIEDADES NACIONALES
Para constituir sociedad en la republica deberá previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Publico de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
La constitución por la sociedad extranjera de sociedades nacionales o su participación en ellas constituye otro supuesto de actividad permanente por aquellas en el territorio de la republica.
Se advierte también un grave error en la redacción de la eludida norma, pues ella se refiere a la constitución por la sociedad extranjera de una sociedad nacional y no a su participación. Sin embargo la doctrina nacional y la jurisprudencia unánime de nuestros tribunales han coincidido en la comprensión, dentro del concepto de constitución de toda adquisición posterior de acciones o cuotas de una sociedad Argentina, pues de lo contrario se despojaría la norma de todo sentido y efecto practico, tornándola ilusoria y frustrando los fundamentos que inspiraron la misma.
La participación de una sociedad extranjera en una sociedad local, cualquiera sea la magnitud de ella, no importa acto aislado, pues el ejercicio de los derechos de los socios implica una actividad permanente y continua, por lo que la inscripción de la entidad foránea participante es cuestión que no ofrece ningún tipo de discusión.
Las sociedades extranjeras que participan en sociedades nacionales no están sometidas a los limites de participación previstos por los art. 30 y 31 de la ley 19.550, que han sido pensados para la protección de los socios o accionistas integrantes de la sociedad participante, custodia que no corresponde efectuar con respecto a las sociedades extranjeras, cuya capacidad se rige también por la ley del país de origen (art.118, primer párrafo).
El representante legal de la sociedad extranjera participante es el único sujeto legitimado para ejercer derechos y cumplir con las obligaciones inherentes al carácter de socia de la entidad nacional, quien asume la responsabilidad correspondiente por su actuación (art.121 y 254).
Finalmente, se aplican a las sociedades extranjeras participantes en sociedades locales que no se hallan inscripto en el Registro Publico de Comercio, las mismas soluciones previstas para el caso de infracción a lo dispuesto por el art. 118, esto es, la inoponibilidad o ininvocabilidad de su carácter de socia hasta tanto cumpla con el tramite registral.
EXCEPCIÓN ART.124: SOCIEDAD CON DOMICILIO O PRINCIPAL OBJETO EN LA REPUBLICA.
Las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en la republica o su principal objeto este destinado a cumplirse en la misma, serán consideradas como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Este caso tiene enorme virtualidad atento a la enorme cantidad de sociedades off shore que actúan en la republica y que provienen por lo general de países considerados como paraísos fiscales.
Ante tales supuestos, la sociedad extranjera deberá ser considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.
El ámbito de aplicación del art.124 se limita a la sociedad cuyo principal objeto esta destinado a cumplirse en la republica con exclusividad, pues cuando el objeto social se cumpla concurrentemente en otros lugares la situación queda regida por el art.118, tercer párrafo.
El supuesto en análisis ha sido considerado por la doctrina como “sociedades constituidas en fraude de la ley”. Prefieren constituir sociedades extranjeras ficticias o simuladas con actuación exclusiva en la republica, pretendiendo con ello dificultar cualquier acción judicial que se intente contra las mismas o contra sus integrantes.
Las sociedades extranjeras del art.124 deben ser consideradas como sociedades locales para todos los efectos, a los fines de evitar que las mismas invoquen el derecho de su país de origen cuando les resulte conveniente. Tal solución es la que preveen en los arts. 1.205 a 1.210 del código civil en cuanto a los efectos de los contratos celebrados en el extranjero para ser cumplidos en la Republica Argentina o cuando ellos se celebren en fraude a la ley.
Sociedades Off Shore
Concepto
Es una práctica generalizada en las operaciones comerciales y en el tráfico internacional el hecho de constituir una sociedad en un país para realizar actividades en otros países.
Existen en diversos países legislaciones mediante las cuales se regula y se contempla la posibilidad de constituir sociedades en ellos a condición de que su actuación esté limitada a la realización de actos fuera del territorio del país donde se constituyó, por lo cual se les prohíbe la práctica de actos vinculados a su objeto social y al desarrollo de su actividad comercial dentro del propio territorio del país de origen.
Por lo que podemos definir a las sociedades off shore como aquellas sociedades comerciales, generalmente de propiedad anónima, que tienen vedada la actuación y el desarrollo de la actividad mercantil, en forma total o parcial, dentro de los límites territoriales del estado que les ha otorgado su personalidad jurídica como tales o que constituye su lugar de creación, de modo que su capacidad y legitimación queda restringida a una actuación comercial dentro de su objeto social con alcances exclusivamente extraterritoriales.
Las sociedades off shore fueron protagonistas del desastre en los casos Enron, World Com, Parmalat, Adecco y en las investigaciones de muchos casos de corrupción en nuestro país: Banco Extrader, IBM – Banco Nación, Banco República etc., mencionando además que mediante la utilización de estos instrumentos off shore también se lleva a cabo el financiamiento de una parte del accionar del terrorismo internacional.
La existencia en nuestro país de numerosas sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de una legislación más favorable, pero cuya sede social o actividad principal se encuentra en la Argentina, ha provocado que la Inspección General de Justicia (de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) dicte distintas resoluciones a los efectos de verificar el correcto encuadramiento de las mismas en las disposiciones legales correspondientes, y su inscripción en el Registro Público de Comercio en los términos de los artículos 118 tercer párrafo y 123 de la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550.
Dicho encuadramiento permitirá distinguir entre aquellas sociedades que funcionan efectivamente en el exterior y que pretenden actuar además en la República Argentina, efectuando en este marco sus inversiones productivas, de aquellas otras cuyo objetivo encubre la elusión del derecho argentino por estar sujetas a un derecho extranjero, utilizando estas estructuras para fines ilícitos. Previene además la interposición de personas, limita la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción de normas tributarias, no creando restricciones al ingreso y circulación de capitales sino procura un ingreso transparente y ajustado a nuestras normas legales.
En síntesis, salvo muy pocas excepciones, las sociedades off shore carecen de cualquier utilidad para una economía real de inversión para la producción de bienes y servicios y para la creación de fuentes de trabajo y no se puede negar la percepción generalizada que de ellas se tiene como instrumentos de fraude, el ocultamiento o disimulo patrimonial, la violación de normas de orden público, y la legitimación de activos provenientes de actos o actividades ilícitas.
Siendo de fundamental importancia la rigurosidad con que se debe fiscalizar la actuación de dichas sociedades, de carácter exclusivamente extraterritorial, no tomando en consideración los argumentos con los que se suele cuestionarse la interferencia pública en la actividad de los particulares cuando se ejercen los controles de la ley como ser el desaliento las inversiones genuinas, la afectación de la seguridad jurídica, y la desconfianza hacia la libre iniciativa privada y riesgo a la libertad.
Sociedades Off Shore ¿Quién las Controla?
Teniendo presente cuál es la finalidad a la que sirven estas entidades, sus promotores se esfuerzan por dotarlas de un tinte de legalidad lo más perfecto posible, cumpliendo la normativa vigente sobre la materia con objeto de aparentar que su fundación y funcionamiento tiene lugar en el marco del tráfico jurídico honesto.
No obstante, la necesidad de someterse a Derecho, unida a la conveniencia de dificultar al máximo posible la acción de la justicia, han hecho que la radicación de tales sociedades se realice con mucha frecuencia más allá de las fronteras nacionales, en un intento por buscar en otros ordenamientos más permisivos el amparo que no pudo encontrarse en el propio.
En este sentido, resulta fácil comprobar que las jurisdicciones más ventajosas para esta clase de operaciones suelen coincidir con aquellas que acostumbran a recibir el calificativo de paraísos fiscales, refugios fiscales o jurisdicciones off shore.
Estos territorios se caracterizan por ser:
1) Un lugar donde se hacen negocios que permiten el acceso a los mercados extranjeros libres de todas barreras y cumplimientos formales con bajo o nulo grado de información a autoridades de control.
2) Un espacio que ofrece ventajas fiscales con buena infraestructura financiera y profesional y seguridad jurídica en cuanto a sus activos.
3) Una jurisdicción donde se puede domiciliarse a los efectos de escapar al cumplimiento de las normas vigentes en los territorios en los cuales se pretende llevar a cabo la actividad societaria.
4) Un refugio para el ocultamiento de bienes o personas físicas o jurídicas destinados al manejo de capitales para su evasión fiscal.
Los Paraísos fiscales off shore además poseen: anonimato accionario, ausencia de registros de accionistas, flexibilidad de estructuras jurídicas con amplios objetos sociales y actividades permitidas, bajo costo impositivo, ausencia de registros contables y bloqueo de información a los distintos organismos de control.
Todo ello permite y mantiene el Secreto Financiero, el Secreto Fiscal, el Secreto Bursátil, el Secreto profesional, facilitando el ocultamiento de bienes y personas a los fines fiscales y otros fines.
Debido a la preocupación originada por el uso de estas sociedades off shore con fines ilícitos, el Foro de Estabilidad Financiera solicitó a la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) la realización de un informe con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vulnerabilidad de esas sociedades a su uso ilícito, haciendo énfasis en la necesidad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdicción tengan la facultad de compartir la información respecto de los dueños reales de las sociedades constituidas en sus jurisdicciones.
Este informe fue realizado por la OCDE en el año 2001 y fue aprobado por los ministros de finanzas de los países miembros de la organización, del grupo de los Siete y el Foro de Estabilidad Financiera como una contribución en la lucha contra la corrupción y el lavado de dinero.
En dicho informe se menciona que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten esconder la identidad de las personas detrás de estas sociedades, y a la vez limitan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir información sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, Territorios no Cooperadores, incrementan considerablemente el potencial para el uso de las mismas.
Continúa describiendo que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anonimato en casos de sospecha de actividades ilegales.
Algunas de estas jurisdicciones fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y corporativo de manera rigurosa y prohíbe a entidades financieras y profesionales revelar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, agregando que tales jurisdicciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la obtención de pruebas vinculadas con las sociedades en ellos constituidas.
La OCDE concluye que para combatir y prevenir el uso inapropiado de sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos que permitan a sus autoridades obtener y compartir información sobre los controlantes y beneficiarios efectivos de las sociedades establecidas en sus territorios, cuando ello sea necesario para la investigación de actividades ilícitas o para llevar a cabo sus funciones de regulación o supervisión.
Describe tres sistemas para establecer los mecanismos tendientes a obtener la información sobre los controlantes y beneficiarios efectivos:
1 Obligación de revelar a las autoridades del país de incorporación la identidad de tales personas, estableciendo dicha obligación, normalmente, en el momento de creación de la entidad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia los cambios y transferencias accionarias que ocurran.
2 Imponer la obligación de obtener, mantener y proveer a las autoridades información sobre control y beneficiarios efectivos, no los intermediarios como los agentes de constitución de sociedades, contadores, abogados, escribanos, trust, etc.
3 Creación de un sistema investigativo que opere en casos de investigación de actividades ilícitas e implemente medidas judiciales y de otro tipo que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener información sobre sus reales dueños.
El principal método escogido para ocultar las transacciones comerciales es derivar los recursos hacia los denominados países e instrumentos off shore que intentan captar capitales que originalmente deberían localizarse en otros países, por lo que todas estas jurisdicciones están especialmente en la mira de las autoridades y organizaciones internacionales que combaten el lavado de dinero y el crimen transnacional.
La creación de estas sociedades off shore que provienen de países de baja o nula tributación (paraísos fiscales) y que no pueden intervenir en el comercio del país de asiento pero sí están autorizados a operar en otros países, normalmente no instalan una industria, un comercio, etc., vienen como titulares de un inmueble o son constituidas a los efectos de disimular otra actuación, permitiendo no conocer quien son en realidad sus dueños, (al ser sus acciones al portador) y nombrando solamente un representante en nuestro país.
La aplicación de una política económica errónea, propia de los tiempos de crisis, establecía que cualquier estructura empresaria debía ser protegida, olvidando que las sociedades off shore son simulacros de sociedades, verdaderas pantallas detrás de las cuales se ocultan quienes no quieren dar la cara en una determinada actuación, casi siempre con fines inconfesables.
Dicha política sostenía que toda inversión que llega a la Argentina siempre es buena, cualquiera sea el origen de los capitales, lo cual es un razonamiento peligroso para la comunidad, que ha dado sobradas pruebas de que el capital proveniente del lavado de dinero y del crimen transnacional es imposible de ser controlado.
El lavado de dinero trae consecuencias nefastas para las sociedades en que se instala, sus procesos no encuadran en las leyes de mercado, ni en las sanas prácticas económico – financieras, la influencia política y económica del crimen organizado debilita la estructura social, los estándares éticos de la sociedad y finalmente las instituciones democráticas de la sociedad.
Es por este motivo también que están bajo la lupa de los organismos que se dedican al combate del lavado de dinero pues se sabe que a través de las off shore circula buena parte de los flujos financieros internacionales.
De acuerdo a las cifras proporcionadas por el GAFI, el lavado de dinero moviliza entre 590 billones y hasta 1.5 trillones de dólares.
El Grupo de Acción Financiera, (GAFI), del cual la República Argentina es miembro pleno, es la entidad rectora en la elaboración y promoción de medidas para combatir el blanqueo de capitales a nivel internacional, y en base a sus pronunciamientos se ha incentivado la creación de organismos de similares características a nivel internacional teniendo presente las necesidades de prevención y represión de las diferentes modalidades del crimen organizado y el terrorismo internacional.
Sus recomendaciones aunque no son obligatorias tienen en la práctica una fuerza de hecho a veces más importante que la fuerza jurídica que conllevan instrumentos internacionales con fuerza de ley, y en el orden práctico, los países que no aplican sus recomendaciones, no tienen acceso a los organismos internacionales de crédito:
A) Fondo Monetario Internacional.
B) Banco Mundial.
C) Banco Internacional de Desarrollo.
Las Sociedades Off Shore en la República Argentina
La ley 25.246 de lavado de dinero, que se comentará posteriormente, resolvió sustituir la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, para encuadrar el delito de lavado.
Ese apartado pasa a denominarse Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo y penaliza no al lavador, sino al “encubridor”, definiéndolo como:
“El que no habiendo participado de un delito previo, fuera el medio idóneo para llevar al mercado formal bienes mal habidos”.
El dinero mal habido puede provenir de dos situaciones:
1) El que nace propiamente con el delito “dirty money” -dinero sucio-, ejemplo: dinero proveniente de un robo a un banco, terrorismo, tráfico de drogas etc.
2) El que no requiere un delito previo “black money” -dinero negro- , ejemplo: dinero obtenido en forma legal pero no declarado ante el fisco.
La simple transferencia de recursos monetarios de un país a otro por vía bancaria lo único que demuestra es la existencia material de los mismos, su cuantía y el hecho de su traslado, pero no demuestran como se originan.
Las transferencias de fondos entre países son operaciones que pueden corresponder a transacciones reales, operaciones de triangulación, retorno de capitales previamente sustraídos a la imposición del país de destino, así como también encubrir operaciones provenientes de actividades ilícitas.
En el caso que la sociedad off shore ingrese dinero sucio, corresponde siempre la aplicación de la vía penal, no siendo así en el caso que se ingrese dinero negro, al que le corresponde la vía administrativa, aplicando una preliquidación tributaria, por ser considerados incrementos patrimoniales no justificados.
Esta diferencia es de fundamental importancia a los efectos de poder determinar el origen del dinero que estas sociedades off shore ingresan a nuestro país, no siendo conveniente, la aplicación de un blanqueo fiscal como parte de la doctrina lo recomienda, para el ingreso de estos capitales.
El blanqueo produce el libre manejo de fondos, la plena disponibilidad para el contribuyente de fondos blancos cuyo empleo quedo así convalidado y a salvo de cualquier cuestionamiento sobre el origen de los capitales ingresados al país.
Inspección General de Justicia
La I.G.J., como Registro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por Ley N° 22.315 que rige su funcionamiento, tiene tanto funciones regístrales como de fiscalización.
Por las funciones regístrales es de su incumbencia, entre otros, llevar el Registro Nacional de Sociedades por Acciones y el de Sociedades Extranjeras.
En virtud de las funciones de fiscalización la IGJ en el ámbito de su competencia puede requerir información y todo documento que estime necesario para dar cumplimiento a su tarea, realizar investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los libros y documentos de las sociedades, pedir informes a sus autoridades judiciales, administrativas y policiales, cuando los hechos en que conociera puedan dar lugar al ejercicio de la acción pública.
Asimismo, puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de las disposiciones en las que esté interesado el orden público.
La Inspección General de Justicia se encuentra elaborando una serie de acciones judiciales contra sociedades off shore que fueron intimadas a adecuarse a la legislación Argentina y no regularizaron su situación en cumplimiento de la resolución general 7/2003, habiéndose cursado más de 7.000 intimaciones contra entidades que no se nacionalizaron, al no acreditar que tienen activos significativos en su país de origen o en otras jurisdicciones.
Mas allá de la discusión de algunos aspectos instrumentales de las nuevas regulaciones impulsadas respecto de la fiscalización y control de las sociedades constituidas en el extranjero y su actuación en el país por parte de la Inspección General de Justicia, es claro que la autoridad a cargo del Registro Público de Comercio, y de la fiscalización de las sociedades comerciales, han marcado un rumbo de compromiso con la ética, la transparencia y la protección de los intereses públicos.
La IGJ, a través de estas resoluciones decidió implementar y poner en práctica para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, un régimen de control que se ordene a lo que la Ley de Sociedades Comerciales en el ámbito nacional tenia previsto y que aparecía como letra muerta en la práctica cotidiana, lo que en los hechos no significa ni más ni menos que materializar, a pesar de las quejas de algunos y el desconcierto de varios, el verdadero ejercicio del poder de policía, sujeto a la ley y ordenado al bien común.
Estas normas societarias dictadas a partir del año 2003 por la IGJ son un claro ejemplo del déficit que se observa en esta materia.
Con la finalidad de afirmar el cumplimiento del artículo 124 de la Ley N° 19.550, combatir el uso ilícito de sociedades y el ocultamiento de la titularidad de activos para fines fiscales, se dictaron una serie de normas con el objetivo propuesto.
Dichas resoluciones y disposiciones dictadas por el organismo de control, han establecido una serie de requisitos para la identificación de los verdaderos propietarios de los paquetes accionarios, en caso de inversores extranjeros, determinando su origen, fijando su responsabilidad y combatiendo su enmascaramiento a través de personas jurídicas interpuestas (resolución general 7/03); la obligación a la registración de los actos aislados cumplidos por las sociedades constituidas en el extranjero respecto de bienes inmuebles (resolución general 8/03); la adecuación al derecho argentino de las sociedades constituidas en el extranjero cuyo encuadramiento en el artículo 124 de la ley de sociedades comerciales, haya sido determinado por la IGJ (resolución general 12/03); la excepción de las sociedades “vehículo de inversión” del cumplimiento de la resolución general 7/03 y sociedades obligadas a dicho cumplimiento (resolución general 22/04); la no inscripción en el Registro Público de Comercio de sociedades constituidas en el extranjero que carezcan de capacidad y legitimación para actuar en el territorio del lugar de su creación (resolución general 2/05); la publicidad impuesta por el artículo 118 inciso 2 de la ley de sociedades comerciales cuando se trate de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada o constituidas bajo un tipo desconocido por las leyes argentinas (resolución general 3/05); el dictado de normas reglamentarias de resguardo de la eficacia del régimen normativo previsto por la Ley N° 19.550, tanto para el emplazamiento de dichas sociedades como a la legitimación y publicidad del ejercicio de derechos por parte de las mismas (resolución general 4/05); la dispensa a las sociedades constituidas en el extranjero de la exigencia de acreditar la cancelación de su inscripción en el lugar de su constitución (resolución general 5/05) y la no inscripción o declaración de irregularidad o de ineficaces a los efectos administrativos, de los acuerdos que se adopten en asambleas de accionistas o reuniones de socios en las cuales hayan participado ejerciendo derechos de voto las referidas sociedades que no hayan cumplimentado las presentaciones requeridas por los artículos 3 y 4 de la resolución general 7/03 IGJ (resolución general 9/05).
El Dr. Nissen explica cómo se despliega la tarea de la IGJ para alcanzar el que entiende que es su objetivo primordial: la protección de terceros.
Hay muchas variantes, pero en un sentido general, las sociedades “off shore” son aquellas que se constituyen en paraísos fiscales –usualmente islas o lugares exóticos, es decir en países catalogados como tales por su baja o nula tributación. Estas sociedades tienen en su casi generalidad prohibido ejercer la actividad en su país de origen, pero están habilitadas para actuar en el exterior.
También pueden estar vinculadas con países que no son paraísos fiscales pero que sí tienen un doble régimen de regulación en materia de sociedades, como Uruguay, donde la ley 16.060 se refiere a sociedades tradicionales, pero también tiene el régimen de la ley 11.073, de la década del 40, en donde sí podemos hablar de sociedades precatalogadas como “off shore”, es decir, que actúan fuera de la costa de su país y que son las tristemente conocidas como SAFI.
El tema de las “off shore” ha sido un eje fundamental en las resoluciones de la IGJ, tanto de las particulares como de las generales. Para regular esta situación se tomaron varios criterios, si bien es cierto que en materia de sociedades “off shore” el desempeño de la IGJ tuvo una gran repercusión a nivel del público en general y de trascendencia por las innovaciones que se llevaron a cabo, no hay que perder de vista que la protección de terceros forma parte de la política global de la Inspección General de Justicia. Fundamentalmente desde la década del noventa en adelante, las sociedades se utilizaban para todo tipo de operaciones, desde la actividad empresarial honesta hasta el uso de la sociedad como un disfraz para enmascarar actividades ilegítimas. Por ello se hizo necesario tomar muchas medidas, y en tal sentido, en materia de sociedades “off shore”, ha habido por parte de este organismo una gran actividad, pero de manera alguna la única, pues también enrolada dentro de lo que es la protección de los terceros, podemos mencionar la Resol. 25/04 en materia de aportes irrevocables, para evitar el fraude contable que se disfraza en los balances de acuerdo con quién quiere impresionar la sociedad, a raíz de lo cual los obligamos a capitalizarlos en un plazo más o menos breve. Otro tema es el de los resultados no asignados, para obligar a las sociedades a que distribuyan ganancias y no las disfracen en otras cuentas del balance. Con la misma orientación no puede dejar de computarse la Resol. 09/04, que tiende a evitar la multiplicidad de objetos sociales, exhibiendo la mayor parte de los estatutos de las sociedades por acciones que se inscribieron en el Registro Público de Comercio en los últimos veinte años, una tan enorme gama de actividades empresariales que pasaban por alto la filosofía de la Ley 19.550 y que permitían a la sociedad hacer cualquier cosa, desprotegiéndose a los socios como a terceros. Asimismo, en materia de aportación e integración, hemos permitido la opción de que los socios acrediten el cumplimiento de los aportes dinerarios en el mismo momento de otorgarse el acto constitutivo, en lugar de tener que ir a depositar el dinero en el Banco Nación, con la inseguridad que ello ofrece.
Una de las críticas que se le hace a la política de la IGJ en este aspecto es que estaría contemplando bajo una luz desfavorable todo aquello que viene de afuera, todo lo extranjero.
A los fines de explicar la crítica que se le formula a la Inspección General de Justicia en tal sentido, tendríamos que discutir qué entendemos por “extranjero”. Si se trata de una empresa seria, ninguna de nuestras resoluciones la puede afectar en absolutamente nada, pues lo único que deben acreditar es que realizan una actividad comercial en su país de origen, cosa que pueden hacer mediante la simple exhibición de un balance. Tan simple como eso. Ahora, si por “extranjero” nos encontramos con un argentino que se disfraza de tal para usufructuar la hospitalidad que la ley argentina le concede a los verdaderos extranjeros, ahí sí hemos sido rigurosos, y con toda seguridad las recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia lo van a afectar, porque este señor no podrá nunca acreditar que esa sociedad ficticia realiza actividades en otro lugar que no sea nuestro país.
Durante muchos años hemos aceptado esta realidad.
El detonante que hizo que estas sociedades Off Shore se convierta en un paradigmático a combatir en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la proliferación de las sociedades “off shore” en la República Argentina fue una política que vino impuesta incluso por disposiciones gubernamentales en la década pasada, pues todo el esquema de las empresas privatizadas implicaba una estructura tal que la sociedad operativa estaba controlada por un holding, lo que entrañaba una evasión de responsabilidad desde la misma organización de los procesos privatizadores. Nosotros también advertimos que en la IGJ, fundamentalmente en la década del noventa, el control era meramente ficticio, no se observaba nada de nada. Si partimos de la idea de que los grandes fraudes o delitos económicos que ocurrieron en el país se cometieron en aquellos años y que se aprovecharon las sociedades “off shore” para todo tipo de ilícitos –desde lavado de dinero hasta tráfico de armas–, es imposible no darse cuenta de que este tipo de sociedades fue un instrumento concebido para el fraude. Lo que antes era una herramienta de “picardía”, para manipular el régimen de mayorías en los concursos preventivos y lograr un acuerdo favorable, en los noventa se multiplicó en proporción geométrica y pasó a ser algo de alguna manera tolerado por la comunidad. Los abogados asesoraban la constitución de “off shore”, los escribanos las instrumentaban, los contadores las planteaban como salida posible, como si fuese algo legal. Lo que era ilegítimo se convirtió en legítimo por un uso permanente de instrumentos que no fueron pensados para eso.
En la década del noventa comenzaron a glorificarse la simulación lícita y los negocios indirectos, cuando el Código Civil sólo indica que la simulación lícita no será reprobada, pero nada más que eso, lo que no significa que constituye una categoría legal dentro del ordenamiento jurídico.
La sociedad no puede ser un negocio jurídico indirecto...
Absolutamente no. La ley es clarísima. El negocio jurídico indirecto es inasible y ni siquiera la doctrina internacional coincide en definirlo. La Ley Nº 19.550 es clarísima en el sentido de que toda sociedad comercial debe dedicarse a la producción o intercambio de bienes o servicios y no a otra cosa. No parece congruente que el derecho pueda alentar el engaño que siempre existe detrás de la simulación –fuese lícita o ilícita– o del negocio jurídico indirecto, detrás del cual siempre hay un enmascaramiento, del que nada bueno puede salir.
Hay un espíritu tendiente a intensificar la protección, a evitar el abuso que propicia el libertinaje y la flexibilización del control en materia de sociedades. Hoy, por el tema de lavado de dinero y otros temas no menos importantes, los países más desarrollados han fortalecido los criterios de control, y eso es lo que estamos haciendo desde la Inspección General de Justicia.
La Inspección General de Justicia tiene el control de legalidad de todos los documentos que cuya inscripción la ley impone llevar a cabo en el Registro Público de Comercio, de manera que este organismo tiene la potestad de ir a fondo e investigar el negocio sustancial que dio origen al documento que se pretende inscribir. Por otro lado, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre el tráfico mercantil y tiene como una de sus especiales funciones la de prevenir el fraude, de manera que es lógico que dictemos una serie de normas con el objetivo de evitar futuros pleitos para la comunidad.
Actualmente hay proyectos y anteproyectos en estado parlamentario que tratan sobre la modificación de la ley de sociedades –el anteproyecto general– y otro particular que se refiere a la reforma de los artículos 118 a 124.
La Argentina, como muchos países que no pertenecen al Primer Mundo, se ha convertido en una especie de receptáculo de este tipo de aventuras o engendros societarios en los que todos podían hacer cualquier cosa disfrazándose de sociedad. Eso es algo inadmisible en Europa, por ejemplo. De manera que sí, es necesario acompañar legislativamente esta necesidad de transparencia.
Las resoluciones dictadas por la IGJ han sido inspiradas en beneficio de la comunidad y para evitar el mal manejo de las sociedades comerciales, lo cual ha causado todo tipo de daño y a todo tipo de gente. Tampoco hay animosidad hacia las empresas extranjeras, sino todo lo contrario. Lo que se quiere es que los argentinos no sufran más la falta de transparencia de los negocios societarios, y desde la IGJ se trabaja para eso.
Ejemplos de fraudes que pueden hacerse con sociedades off shore.
Nissen: Las sociedades off shore estuvieron detrás de todos los negociados que hubo en los últimos quince años. En los concursos preventivos muchas veces se aumentaba el pasivo y nada mejor que una off shore, que uno compraba por poca plata en la City, para hacerlo. Con esto se creaban ciertos pasivos y el día de la votación venía una sociedad ficticia de las Islas Vírgenes y apoyaba las propuestas que hacía el concursado, votaba favorablemente, y eso obligaba a los demás acreedores. Ahí tiene una utilidad nefasta de la sociedad off shore. Con la restricción que supuso la Resolución 7, todo eso dejó un tendal de gente que no ha mirado con simpatía las medidas de la
Inspección.
Las restricciones que implantó esa resolución:
Son que las sociedades off shore no son necesariamente sociedades extranjeras. Hay sociedades extranjeras bien constituidas, que trabajan en su país honestamente y vienen a la Argentina a instalarse y después están las sociedades que provienen de los países de baja o nula tributación, que no pueden intervenir en el comercio de ese país pero que están autorizadas a operar en otra parte. Normalmente estas sociedades no vienen para instalar una industria, un comercio o el desarrollo de una actividad de producción e intercambio de bienes y servicios. Vienen como titulares de un inmueble o son constituidas a los efectos de disimular otra actuación. Por la Resolución 7 se les dijo: “Si usted es una extranjera que viene a trabajar a la Argentina, me tiene que probar que la actividad principal la realiza en su país o en otro país, y que tiene activos fijos en su país o en otros países. Pero si ustedes no tienen ninguna actividad en su país de origen o en otra parte del mundo y todo lo hacen en la Argentina, ustedes no son una sociedad extranjera sino argentina y se tiene que inscribir como tal”. ¿Qué importancia tiene esto? Que en la Argentina tenemos acciones nominativas y todo el mundo sabe quiénes integran las sociedades. Las de esas off shore son acciones al portador que siempre enmascaran a sus titulares y nunca se sabe quiénes son.
Desde el 1 de enero al 20 de septiembre de 2003, que es cuando salió la Resolución 7, se habían inscripto cerca de 990 sociedades extranjeras off shore y legítimas. Desde el 20 de septiembre hasta los primeros días de mayo de este año, que es más o menos el mismo lapso, se inscribieron 250 que son las verdaderas. O sea que había 750, las tres cuartas partes, que eran sucursales sin casa matriz.
La implementación de actos aislados significo Muchas veces la ley permite que las sociedades extranjeras puedan realizar un acto aislado sin necesidad de cumplir los trámites de inscripción. Pero se abusó de esa figura. Un acto aislado es cuando una empresa extranjera viene, compra algo, el lote de una mercadería, una máquina, y se vuelve a su país de origen. Pero si las acciones implican ya un grado de estabilidad, de relación, tiene que inscribirse. En la Capital Federal hay más de 15.000 propiedades a nombre de sociedades de paraísos fiscales que nunca se inscribieron en el Registro Público de Comercio y actuaron sin identificarse invocando que era un acto aislado.
Las ventajas que daban la compra de un inmueble es que tiene ventajas impositivas, pero fundamentalmente se oculta al verdadero dueño del negocio. La gente que tenía plata negra en el exterior, a través de una off shore compra inmuebles en la Argentina y se va a vivir ahí. Por la Resolución 8 de 2003 se creo un registro de actos aislados. Cada vez que una sociedad extranjera compra un inmueble como acto aislado, el director del Registro de la Propiedad Inmueble lo informa. En la mayoría de los casos lo que se logro descubrir por ejemplo, aparece un señor vendiendo y una sociedad off shore comprando. ¿Y quién está viviendo después de la venta?: el mismo dueño anterior. Estas maniobras son para insolventarse, para disfrazar la titularidad registral. En estas condiciones hay locales en el Once, departamentos en la avenida Figueroa Alcorta o Libertador que están a nombre de sociedades panameñas no inscriptas que, como las acciones están al portador, nadie sabe quiénes son.
Sociedades Off Shore y el Lavado de dinero
El proceso de lavado de dinero:
Se trata de las actividades y procedimientos articulados para la ejecución de operaciones reales y artificiales combinadas que concluyan en la legalización de los capitales cuyo origen es ilícito.
Un proceso de lavado de dinero posee un objetivo que para que sea viable debe estar estructurado en etapas y cuya operatividad se motoriza con sus componentes esenciales de integración:
Objetivo del proceso:
El objetivo del lavador de dinero es mover ese dinero por el sistema financiero y comercial y devolverlo a la economía, de manera tal que sea imposible rastrearlo y finalmente, ponerlo fuera del alcance de los controles de la ley. De ahí que el lavado de dinero sea parte integrante del narcotráfico, del contrabando, del terrorismo, u otras actividades delictivas, y sus autores deben eludir el análisis de quienes aplican la ley. Es decir, el objetivo final del proceso del lavado de dinero, es integrar capitales ilícitos a la economía general y transformarlos en bienes y servicios lícitos para la comunidad legal.
Síntesis Fallo “Patricia Saran contra Bronson Stern Sociedad Anónima sobre denuncia”
Las presentes actuaciones fueron iniciadas con fecha 21 de febrero de 2005, presentándose ante esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la Sra. Patricia Saran con el fin de denunciar a la sociedad extranjera “Bronson Stern Sociedad Anónima” basándose en la convicción de que dicha sociedad fue constituida para defraudar la ley argentina y a la denunciante.
Logró acreditar que fue perjudicada directamente por una maniobra fraudulenta orquestada por su ex cónyuge, Carlos Alberto Rebuffo, quien a través de la sociedad uruguaya (SAFI), Bronson Stern S.A. ha ocultado bienes que integran la sociedad conyugal, intentando incluso desalojar a la denunciante del inmueble que fuera el domicilio conyugal de ambos. Sarán se casó con Rebuffo el 11 de diciembre de 1997 y adquirieron un inmueble en la Avenida del Libertador, partido de La Lucila, antes de formalizar el matrimonio. Rebuffo aparecía como insolvente al momento de su casamiento con Sarán como consecuencia del mal manejo de su patrimonio y del juicio de divorcio mantenido con su ex cónyuge. No obstante, la actriz se enteró luego que aquel tenía ocultos sus bienes en determinadas sociedades comerciales, como lo era la entidad denominada Paramiro S.A., dueño de los restaurantes “La Provinciana” y “Speedza”, lo cual generó una grave crisis matrimonial.
Asimismo, a la denunciante le llamó la atención la reticencia exhibida por su marido para llevar a cabo la escritura del inmueble de la Avenida del Libertador, a pesar de haberse pagado la totalidad del precio, para luego enterarse de que el departamento, a pesar de haberse suscripto el boleto de compraventa a nombre de Sarán, se pretendió ser sustituido por otro donde la adquirente era la sociedad uruguaya (SAFI), de nombre Bronson Stern S.A.
Posteriormente Patricia Sarán recibió una carta documento, firmada por Rafael Mamrutt, quien era íntimo amigo y socio de su marido, y que además fue el testigo de su casamiento, invocando ser apoderado de la mentada sociedad, a la cual se calificaba como la locadora del inmueble de la Avenida del Libertador, intimándola a la denunciante al pago de los alquileres adeudados bajo apercibimiento de ejecución. Asimismo, advirtió la denunciante la existencia de un boleto de compraventa del referido inmueble de la Avenida del Libertador otorgado por la sociedad Cidi S.A. a favor de dicha entidad extranjera, habiendo sido ésta representada por Alfredo Nachmann, quien era socio de Rebuffo en la cadena de restaurantes "Rodizio".
Comenzando su análisis, el titular de la IGJ Ricardo Nissen resaltó que, con las pruebas arrimadas a la causa, “se llega a la evidente conclusión que la sociedad Bronson S.A. constituye un mero instrumento a los fines de despatrimonializar a su verdadero titular, el Sr. Carlos Alberto Rebuffo e impedir su eventual ejecución, en claro desmedro de los derechos de sus acreedores”. Asimismo, determinó que aquella ficta sociedad fue creada tan sólo a los fines fraudulentos de que son ejemplo la simulación absoluta, pues el acto no tiene nada de real, ”se trata de una simple y completa ficción que tiene por objeto provocar un engaño”.
“El cónyuge utiliza, fraudulentamente, el medio de constitución de una o más sociedades, preferentemente constituidas en el extranjero, para hacer aparecer a la sociedad misma adquiriendo bienes que debieran incorporarse a su patrimonio individual en carácter de gananciales. De tal modo, la aludida sociedad aparece adquiriendo todos los bienes que formaban parte del patrimonio del cónyuge. Se constituye una persona jurídica para ocultar al verdadero titular, quien por sí o por interpósitas personas (los administradores de la entidad) siguen actuando como dueño pleno del patrimonio. La persona jurídica no es sino una pantalla tras la cual se ocultan las personas humanas que son los verdaderos titulares de los hechos y que la han creado para su conveniencia personal y para eludir la ley o perjudicar a terceros. Ello es lo que ha acontecido precisamente con la sociedad “BRONSON STERN SOCIEDAD ANONIMA”, la cual no es otra cosa que un burdo instrumento utilizado por Carlos Alberto Rebuffo para ocultar detrás de la personalidad jurídica de la misma, un valioso inmueble y no menos importante participación accionaría en varias compañías dedicadas al rubro gastronómico.”
Asimismo, se determinó que es inverosímil y contrario a la naturaleza de las cosas, que los supuestos socios fundadores de la sociedad Bronson Stern S. A., Herry Vivas San Martín y Dora Velázquez “no se conozcan entre sí y que uno de ellos se dedica a hacer trabajos de jardinería y mantenimiento para el estudio contable de Montevideo (ROU) que se encargó de la constitución de la sociedad denunciada en aquel país sin formar parte de ninguna sociedad”.
Por todo lo expuesto en la denuncia y por las pruebas aportadas el Inspector General de Justicia resolvió: Acoger la presente denuncia y encomendar a la Oficina Judicial de esta INSPECCION GENERAL DE JSUTICIA la inmediata promoción de una acción judicial de nulidad por simulación contra la sociedad extranjera “BRONSON STERN SOCIEDAD ANONIMA”, contra el Sr. CARLOS ALBERTO REBUFFO y contra todos quienes han participado en la constitución de la misma o en su actuación posterior, conforme los términos del artículo 54 in fine de la ley 19550, a los fines de imputar a éste el patrimonio y las actuaciones de aquella sociedad, extendiendo la responsabilidad prevista por dicha norma a todos quienes hicieron posible la maniobra.
Intimar a las sociedades extranjeras “Dixbay Investment Inc.” y “Fort William Sociedad Anónima” a los efectos de que, dentro del plazo de diez días de notificados, ajusten su conducta a lo previsto por la Resolución General IGJ número 2/05, adecuando su estatuto a lo dispuesto por el artículo 124 de la ley 19550, bajo apercibimiento de iniciar acciones de cancelación de su inscripción y liquidación judicial de sus bienes.
Fórmese información sumaria a los fines de investigar la actuación y funcionamiento de la sociedad extranjera denominada “Speedzza Gastronomy Corporation”, conforme lo dispone el artículo 8º de la ley 22315.
Impóngase una multa de pesos cinco mil ($ 5.000) al Sr. Sebastián Rebuffo, en su carácter de representante local de la sociedad extranjera “Speedzza Gastronomy Corporation” y presidente del directorio de la sociedad local “Paramiro Sociedad Anónima” habida cuenta su falta total de colaboración en el trámite de la presente denuncia, haciéndosele saber que conforme lo dispone el artículo 302 in fine de la ley 19550, dichas sociedades no podrán hacerse cargo de la referida multa.
Aplicar a los Sres. Rafael Mamrutt, Guillermo Martínez Zabala y Mauricio Fera una multa de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a cada uno de ellos habida cuenta su falta de colaboración en la investigación de los hechos denunciados.
Aplíquese una multa de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a la sociedad “Paramiro Sociedad Anónima” habida cuenta que la misma no ha cumplido con la presentación anual de sus estados contables, conforme lo dispone el artículo 67 de la ley 19550.
Medidas Cautelares
Frente a la posibilidad de un abuso de la forma societaria que pueden perjudicar los derechos de un de el cónyuge en la separación de bienes, se admite una variedad de medidas, que van desde las informativas, o preventivas, a más profundas formas de intervención en la vida de la sociedad.
Como medidas preventivas o de información, se puede ordenar la exhibición del libro de registro de accionistas o de asambleas con el objeto de verificar a nombre de quien están registradas las acciones, si el cónyuge asistió a la última asamblea como titular de ellas, etc. La exhibición de otros libros de la sociedad a los fines de determinar el carácter de los aportes realizados por el cónyuge socio, las utilidades distribuidas, los derechos o créditos que tiene contra la sociedad, etc., un dictamen pericial a fin de que se establezca el estado de la cuenta personal del cónyuge socio accionista al tiempo en que se entabla la acción; La exhibición de instrumentos de la adquisición o transmisión de bienes o valores de terceros.
La jurisprudencia sostiene que no es suficiente el embargo o deposito del tribunal de las acciones de la sociedad, y que es necesaria además la designación de un interventor ‘’ Para asegurar que la integridad del patrimonio conyugal no sea burlada por maniobras de un cónyuge’’
Medidas cautelares en particular
A) inventario
No obstante que la única disposición legal que contempla el inventario esta contenida en el Art.74 de la ley 2393 ( inventario previo de la entrega de la administración de los bienes gananciales al administrador judicial designado), se ha admitido su realización como medida cautelar independiente, ya que no resulta gravosa y es esencialmente útil para determinar la composición del haber ganancial.
B) Exhibición de los libros contables de una sociedad, a fin de proteger el derecho del cónyuge.
C) Embargo
Cuando se trata de valore y títulos sobre los que recaen las medidas precautorias previstas por el Art. 1295 del Código Civil, se procede a inmovilizar solo un 50%, puesto que conforme lo dispone el Art. 1315 del Código Civil hasta aquí llega la expectativa del cónyuge que peticiono la medida.
D) Inhibición general de bienes
Para que proceda la inhibición de bienes no es necesaria la prueba fehaciente de actos del marido en perjuicio de la sociedad conyugal, basta con una fundada sospecha para autorizarla, la que en la especie se encuentra configurada.
Importancia de la cooperación cautelar
Existen tratados internacionales que regulan la ejecución de medidas cautelares en los territorios de los distintos Estados, resultan de vital importancia, a efectos de lograr el objetivo de una justicia eficaz más allá de las fronteras de cada uno de ellos
La cooperación judicial internacional tiene como uno de sus objetivos primordiales y fundamentales el desarrollo de la justicia más allá de las fronteras territoriales del juez actuante en la disputa. Entre las distintas formas de auxilio judicial internacional, la adopción de medidas cautelares en un ámbito estatal distinto al del juez interviniente en el proceso principal, es una de las más complejas y difíciles de obtener, dada la afectación y coerción sobre bienes o personas que produce la ejecución de la medida y la necesaria intervención del derecho de ese país en algunos supuestos.
Por lo tanto, se trata de un grado sumamente intenso de cooperación judicial internacional, que supone un importante compromiso para el juez del Estado cooperador, a diferencia de otras formas de colaboración internacional (diligencias de mero trámite y medidas de prueba), en las que el papel del juez requerido es relativamente reducido, salvo que medien obstáculos de orden público internacional.
a) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889
1. Ámbito espacial
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 ha sido ratificado por la Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay y ha adherido posteriormente Colombia. Actualmente es aplicable únicamente con Bolivia, ya que los otros Estados Parte han ratificado otros instrumentos posteriores sobre medidas cautelares, como más adelante veremos. Así, su ámbito de aplicación espacial queda -en principio- limitado únicamente a los exhortos que peticionen medidas cautelares provenientes de Bolivia hacia los otros Estados ratificantes o bien desde estos últimos hacia ese Estado.
De acuerdo al art. 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (4), en los casos en que todos los Estados Parte de un tratado, lo sean también de otro posterior sobre el mismo tema, se aplica en principio el posterior (5).
Sin embargo no puede dejar de señalarse que conforme el Art. 59 de la misma Convención de Viena de 1969, se mantiene la vigencia del tratado anterior entre países ratificantes de un tratado posterior sobre el mismo tema en aquellas cuestiones no reguladas en la convención posterior, que no sean incompatibles con las disposiciones del nuevo tratado, por lo cual la afirmación expresada dista de ser absoluta, y es necesario analizar cada caso en particular.
2. Ámbito material
Las medidas cautelares han sido abordadas en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, en el Título III en forma conjunta con el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas, tema contemplado en los arts. 10, 11 y 12.
El ámbito de aplicación material del Tratado de 1889, descripto en el art. 10, es de un espectro de total amplitud, ya que luego de mencionar a modo de ejemplo los embargos, tasaciones e inventarios, hace referencia a todas las "diligencias preventivas" dejando al intérprete el establecer qué medidas concretas pueden ser calificadas como tales (8). Con respecto al tipo de procesos en que podrán ser solicitadas dichas medidas cautelares, atento la omisión de indicación específica al respecto, debemos considerarlas aplicables en asuntos civiles y comerciales, como se refiere el art. 5 para el reconocimiento y ejecución de sentencias.
b) Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940
1. Ámbito espacial
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 ha sido ratificado por la Argentina, Uruguay y Paraguay, por lo que sustituye al de 1889 con relación a estos tres países entre sí. Pero a su vez, los referidos Estados han ratificado la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada en Montevideo el 8/5/1979, por lo cual ésta a su vez sustituye el texto de 1940, en los términos del art. 30 de la Convención de Viena de 1969. Por ello las normas del Tratado de Montevideo de 1940 carecen en principio de aplicabilidad en la actualidad, en lo que a medidas cautelares se refiere, con las salvedades que ya hemos expuesto anteriormente sobre el particular.
2. Ámbito material
Al igual que el Tratado de 1889, regula las medidas cautelares en forma conjunta con el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales y con el régimen de cumplimiento de los exhortos de mero trámite y de obtención de pruebas. Es aplicable lo ya expresado al tratar el ámbito material del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889.
1. Ámbito espacial
La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares aprobada en Montevideo el 8/5/1979, en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP-II, ha sido ratificada por la Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Es aplicable cuando la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte disponga medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte de la Convención (art. 2).
2. Ámbito material
En primer lugar la Convención define o califica los términos "medidas cautelares", "medidas de seguridad", o "medidas de garantías" como equivalentes, a fin de evitar controversias o interpretaciones disímiles en los conceptos que pudieren acuñar en tal sentido cada uno de los Estados Parte y favorecer la ratificación por el mayor número de países.
A su vez, se realiza una calificación autárquica de lo que se entiende por medidas cautelares, al referirse a todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica... (art. 1 párr. 1º).
Por otra parte, y a diferencia de los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, la CIDIP-II indica en qué tipos de procesos podrán solicitarse las medidas cautelares, señalando al efecto los procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 1 in fine) (9).
Asimismo, prevé que las medidas cautelares podrán referirse a medidas necesarias para garantizar la seguridad de bienes muebles e inmuebles (embargos, secuestros preventivos, inscripción de demanda [10], administración o intervención de empresas), o de personas (custodia de hijos menores y alimentos provisionales) (art. 2 incs. a y b).
Algunos autores, mencionan que se encontrarían excluidos de su ámbito de aplicación -por interpretación a contrario sensu del art. 2- los embargos ejecutivos (aquellos que se ordenan frente a una presunción de certeza inicial, como en el caso del juicio ejecutivo) y los ejecutorios (se disponen frente a una sentencia firme en vías de ejecución) (11). Sin embargo, atendiendo a la finalidad de garantizar la seguridad sobre bienes o personas en un proceso, no encontramos óbice alguno para aplicar la Convención en procesos ejecutivos y menos aún en los ejecutorios. En efecto, conforme el art. 7 de CIDIP-II, el órgano jurisdiccional requerido podrá, a petición de parte, disponer las medidas cautelares necesarias para garantizar la sentencia cuyo cumplimiento se le solicita, a resultas del análisis respectivo de los requisitos para el reconocimiento de dicha sentencia, conforme el tratado respectivo entre el Estado del tribunal que dictó la misma y el Estado del tribunal al que se solicita, si lo hubiere, o de acuerdo a las normas de fuente interna del Estado donde se solicita el reconocimiento.
Por ello, no observamos limitación alguna al tipo de proceso o circunstancia en las cuales solicitar una medida cautelar dentro del ámbito de CIDIP-II, ya que no cabe crear excepciones cuando la norma no las contempla.
3. Ámbito temporal
Reviste importancia práctica el determinar a partir de qué momento la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares entra en vigencia entre los distintos Estados Parte. El ámbito de aplicación temporal está previsto en el art. 23, que prevé la entrada en vigencia para los Estados Parte al trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Y la importancia radica en que tratándose de un tratado multilateral celebrado en el marco de la Organización de Estados Americanos, abierto a la aprobación en cualquier momento por otros Estados miembros de la OEA (art. 19), podría extenderse en el futuro su ámbito de aplicación a otros países. Es más aún, las Convenciones Interamericanas están abiertas a las adhesiones de terceros Estados ajenos a la OEA. (12), lo que multiplicaría esta eventualidad.
Sin embargo en la CIDIP-II no se encuentra reglamentado el ámbito temporal pasivo, es decir, si la Convención se aplica a situaciones anteriores a su entrada en vigencia. Pensamos que debería aplicarse la Convención si la misma ha entrado en vigencia entre esos Estados, al momento en que se solicita la cooperación cautelar, y no necesariamente al momento en que se dicta la medida cautelar o se inició el proceso principal.
d) Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994
1. Ámbito espacial
Este Protocolo ha sido elaborado en el marco del proceso de integración del Mercosur, como parte integrante del Tratado de Asunción de 1991 y ha sido ratificado por la totalidad de los países miembros. Así la Argentina lo hizo con fecha 14/3/1996, Brasil el 18/3/1997, Paraguay el 12/9/1995 y Uruguay el 4/9/1998.
El Protocolo es de aplicación en los supuestos en que la autoridad jurisdiccional de un Estado Parte solicite el cumplimiento de medidas cautelares a ejecutarse en otro Estado Parte del Tratado de Asunción (arts. 1 y 4).
Se trata de un tratado cerrado, creado para regular las relaciones entre los países miembros del Tratado de Asunción -que dio origen al proceso de integración regional- y un Estado sólo podrá ser parte en el Protocolo en la medida en que ese Estado adhiera al Tratado de Asunción, conforme lo dispone el art. 30.
2. Ámbito material
El Protocolo del Mercosur no define el término medidas cautelares -a diferencia de CIDIP- pero establece que las mismas tienen como finalidad "impedir la irreparabilidad de un daño, en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer" (art. 1).
Por otra parte, indica los tipos de procesos en los cuales será aplicable el Protocolo, incluyendo a los procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 2).
Asimismo incluye en su ámbito a las medidas cautelares preparatorias, las incidentales y las que garanticen la ejecución de una sentencia (art. 3), así como las que se dicten en materia de custodia de menores (art. 12) alimentos provisionales, localización y restitución de menores (art. 25).
Por lo tanto, comparando con CIDIP-II, vemos que el ámbito material de aplicación es más amplio y preciso, ya que incluye en forma expresa los embargos ejecutorios y los referidos a localización y restitución de menores.
3. Ámbito temporal
El Protocolo entró en vigencia (art. 29) a los treinta días del depósito del segundo instrumento de ratificación ante el Gobierno de Paraguay (art. 31). Actualmente se encuentra vigente en los cuatro países miembros.
Al igual que la CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, el Protocolo de Medidas Cautelares no determina su ámbito temporal pasivo, por lo que pensamos que es aplicable lo expresado respecto de la Convención Interamericana.
e) Inexistencia de tratados aplicables
No existen otros tratados en los que la Argentina sea parte, que se refieran en general a las medidas cautelares ordenadas en un Estado para ser ejecutadas en otros, motivo por el cual, si el exhorto solicitando una medida preventiva en nuestro territorio emana de un juez de un Estado no vinculado por las convenciones referidas, deberían aplicarse las normas de derecho internacional privado internas.
El sistema interno no regula específicamente la cooperación cautelar, ya que la única norma referida a exhortos internacionales es la prevista en el art. 132 CPCCN.
Ante la ausencia de normas específicas, creemos que debe aplicarse la CIDIP-II o eventualmente el Protocolo de Medidas Cautelares, ya que al estar aprobados y encontrarse vigentes ambos convenios internacionales para la República Argentina, "...sus soluciones deben considerarse como principios generales recibidos en el derecho argentino, que han de ser aplicados en todos aquellos casos en que no exista un tratado internacional aplicable que regule la cuestión de manera diferente.
Jurisdicción internacional y ley aplicable a los distintos aspectos del proceso cautelar
En virtud de las particularidades que presentan las medidas precautorias en la esfera internacional, el rol de los jueces intervinientes (exhortante y exhortado) y en consonancia con ello, la aplicación del derecho de uno u otro, se distribuye de acuerdo a los distintos aspectos o circunstancias de la cooperación internacional, lo que otorga algunas características peculiares a la cuestión.
a) Procedencia de la medida cautelar
El juez requirente, es decir el juez donde tramita el proceso principal, es quien resuelve sobre la procedencia de la medida cautelar, aplicando su propia ley. Por lo tanto, el juez que entiende en el asunto es quien conforme su normativa declarará la admisibilidad de la medida precautoria (art. 13 párr. 1º Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 3 CIDIP-II de Medidas Cautelares, art. 5 Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares).
Ahora bien: ¿qué debemos entender por procedencia de la medida? Todos los sistemas jurídicos internos de los Estados disponen sobre la posibilidad del juez de decretar medidas cautelares, siempre que cumplan ciertos recaudos o condiciones de procedencia, que el interviniente deberá valorar. No debe olvidarse que normalmente la medida cautelar se adopta y dispone sin escuchar a la parte afectada (14), que recién la conoce cuando se hace efectiva o aún luego.
En nuestro derecho, para la procedencia de la medida cautelar es imprescindible la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como recaudos necesarios para su dictado, así como la fijación de la contracautela que deberá otorgar el solicitante para responder a los daños y perjuicios y costas que pudieran ocasionarse con la misma si fuese injustificada o excesiva, salvo que estuviere exento de prestarla.
A estos requisitos o condiciones se refieren las convenciones indicadas cuando mencionan la ley aplicable a la procedencia de la medida cautelar. Sin embargo, dadas las particularidades de la situación que se plantea -medida cautelar a cumplirse en otro Estado-, la cuestión de la contracautela tiene una solución diferente.
b) Contracautela
La finalidad de la contracautela es justamente evitar los efectos disvaliosos que una medida excesiva o injustificada pueda causar al afectado. Pero la particularidad de las medidas cautelares internacionales, es que los daños no se producen generalmente en el país del juez que decretó la medida, sino que se trasladan en toda su intensidad al territorio en el cual se traba la misma.
Por ello, en la contracautela, la intervención del juez exhortante y su derecho ceden en pos del juez exhortado y del derecho del lugar de cumplimiento de la medida.
Así, en la CIDIP-II y en el Protocolo de Medidas Cautelares se somete la fijación y procedencia de la contracautela o garantía, a los jueces del lugar donde se solicita el cumplimiento de la medida cautelar y conforme a las leyes de este último lugar (15).
La contracautela pues, debe ser resuelta por el juez requerido conforme a su derecho.
Menudo problema se genera con la interpretación práctica de esta norma. La parte que solicita la medida cautelar normalmente tiene sus bienes y respaldos económicos en el Estado donde tramita el proceso principal. ¿Deberá prestar cautela en el país del juez requirente u ordenante de la medida o en el del juez requerido o exhortado? Respecto de esta cuestión Eduardo Vescovi sostiene que "del texto de la CIDIP-II no surge que la contracautela se deba otorgar en el Estado requerido, sino que, lo que se dice, es que debe ser resuelta por el juez requerido conforme a sus leyes. En consecuencia resulta perfectamente posible que la contracautela se ofrezca, e inclusive se disponga y se otorgue ante la jurisdicción requirente. Lo que debe quedar claro es que ello en nada obliga al juez requerido, que puede perfectamente analizar -previo a hacer lugar al cumplimiento del exhorto-, conforme a su ley, si la contracautela es correcta (su monto, su oportunidad, su eventual exención, etc.). Pensamos pues que no está mal ni contraviene el texto de la norma que el juez que dispone la medida cautelar, también disponga sobre la contracautela y que la misma pueda ser otorgada inclusive en el estado del proceso principal; pero en todo caso el juez requerido, según sus leyes, debe evaluar también la contracautela otorgada en el extranjero (16).
El fundamento de la norma de los tratados en análisis (CIDIP-II y Protocolo de Medidas Cautelares) es respetar la finalidad de la contracautela y proteger los intereses y derechos del afectado por la medida cautelar internacional, ya que los hipotéticos perjuicios que se puedan causar, habrán de producirse en el lugar donde se traba la medida -ya sea sobre bienes, empresas o personas existentes en ese país- y son totalmente distintos y ajenos al Estado del juez ordenante.
Por ello, es lógica y comprensible la solución adoptada en CIDIP-II y en el Protocolo del Mercosur de someter al juez del cumplimiento de la medida cautelar y a su ley, la fijación de la contracautela al peticionante que requiere se haga efectiva una medida cautelar.
La circunstancia de que el solicitante no posea bienes o respaldo económico en el lugar donde pretende ejecutar una medida cautelar puede ser superado sin mayores dificultades, ya que existen diversos medios y formas para trasladar el respaldo que posee en su país hacia el Estado donde se debe trabar la medida y garantizar así la ejecución de la misma ante posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado. Por lo tanto, a nuestro entender, el juez que ordena la medida en el proceso principal no debe requerir al peticionante que preste contracautela en su territorio, a pesar de que sea un recaudo imperativo de su propio derecho para el dictado de la medida cautelar. En efecto, la solución de derecho interno cede en supuestos de aplicación de la CIDIP-II, del Protocolo de Medidas Cautelares, o de cualquier otro tratado en la materia.
En el ordenamiento argentino, podemos fundar tal afirmación en el claro precepto constitucional del art. 75 inc. 22 que otorga supremacía a los tratados sobre la ley interna. Incluso en nuestra jurisprudencia existen casos en los que el juez argentino, al decidir sobre una medida cautelar a trabarse en un Estado extranjero, eximió del recaudo de otorgar contracautela en el país por entender que la misma debía brindarse ante el juez de cumplimiento de la medida cautelar (18).
Otro argumento a favor de que la contracautela se preste en el Estado donde habrá de trabarse la medida, lo constituye el hecho de que las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas serán fijadas por el juez requerido y conforme su propia ley, es decir la del lugar de ejecución de la medida (art. 4 de CIDIP-II y art. 7 inc. 1 y 2 del Protocolo de Medidas Cautelares). Entendemos que si el juez exhortado posee dichas facultades sancionatorias, las garantías sobre las que se harán efectivas las mismas no pueden ser otras que las constituidas en ese Estado.
Por lo tanto la CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares buscan que la garantía sea fijada por los jueces del lugar donde se traba la medida y bajo el amparo de su propia ley a fin de proteger al afectado de los perjuicios o efectos disvaliosos que pudieren ocasionarse en ese Estado ante el exceso o abuso en la traba de la medida cautelar.
Mención especial debe realizarse ante los supuestos en que el peticionante de la medida cautelar gozare de beneficio de pobreza en el Estado donde tramita el proceso principal y por ello estuviere eximido de prestar contracautela. Tanto la CIDIP-II, (art. 16 últ. párr.) como el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 25) han receptado el reconocimiento del beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente ante el Estado requerido, relativo a los gastos y costas del trámite, pero sin mencionar su relación con la contracautela. El Art. 16 de CIDIP-II dice: "...El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido".
Creemos que dentro del ámbito de aplicación de CIDIP-II, basándonos especialmente en lo enfático de su texto, el beneficio debe ser extendido a la exención de prestar contracautela ante el juez exhortado.
Con respecto al Protocolo de Medidas Cautelares, podrían surgir algunas dudas, ya que el art. 25 no posee una redacción idéntica a la de CIDIP-II, en cuanto al reconocimiento del beneficio de pobreza. El beneficio de litigar sin gastos y otras circunstancias, eximen exclusivamente de la obligación por las costas y gastos previstas en el art. 24, sin mencionar en forma expresa el reconocimiento en el Estado requerido del beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente.
En síntesis, el juez del proceso principal (exhortante) dispone conforme su propia ley la procedencia de la medida cautelar y el juez del lugar de cumplimiento de la medida (exhortado) conforme su ley resuelve el otorgamiento de contracautela o garantía necesaria que deberá brindar el peticionante.
c) Cumplimiento de la medida cautelar
En cuanto a la ejecución de la medida cautelar queda a cargo del juez del lugar donde se solicita su cumplimiento (exhortado), quien resuelve conforme a su ley. Todo lo referente pues al cumplimiento de la medida, su tramitación procesal en el estado requerido, la forma de trabar el embargo o el secuestro -si se trata de un bien-, o disponer la custodia -si se trata de un menor- o de tramitar la intervención o administración -si se trata de una empresa- o de inscribir la demanda, se rige por la ley del juez requerido.
d) Oposiciones
1. Oposiciones que resuelve el juez exhortante
Como principio general, las oposiciones que el afectado pudiera plantear a la medida cautelar dispuesta, son resueltas por el juez requirente, aplicando su ley (art. 5 CIDIP-II, art. 9 Protocolo Medidas Cautelares), ya sea que se hayan presentado ante él o bien ante el juez exhortado, quien las remitirá al juez exhortante.
En este último supuesto vemos que la única intervención del juez del lugar de cumplimiento de la medida, es la de la recepción de las oposiciones que plantee el afectado por la cautelar dispuesta, pero en modo alguno analiza las mismas ni su procedencia. Simplemente las remitirá al juez exhortante quien previo a resolverlas suspenderá el proceso por un plazo no mayor de sesenta días a efectos de que el impugnante pueda hacer valer sus derechos. Vencido el término o presentados que fueren los argumentos, el juez requirente resolverá en definitiva conforme su propia normativa.
Es importante destacar que la oposición del afectado no produce el levantamiento de la medida cautelar dispuesta, sino solamente la suspensión del trámite del proceso principal hasta tanto se resuelva la oposición planteada. Es decir que la medida cautelar queda trabada en el territorio del juez rogado, el cual no podrá disponer el levantamiento, sino que debe atenerse a la decisión del juez exhortante.
Vale destacar que la suspensión del proceso por un plazo de sesenta días impuesta al juez requirente, prevista en el art. 5 de CIDIP-II, tiene su fuente en el Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, art. 14. Es de lamentar que en el más reciente Protocolo de Medidas Cautelares no se haya dispuesto una norma o regulación semejante.
2. Oposiciones que resuelve el juez exhortado
Sin embargo la jurisdicción del juez que entiende en el proceso principal y la aplicación de su ley para resolver las oposiciones, tiene una importantísima limitación cuando se trata de oposiciones basadas en el dominio y demás derechos reales, o en la posesión o dominio del bien embargado (art. 5 últ. párr. CIDIP-II y art. 7 inc. c, Protocolo de Medidas Cautelares). En estos supuestos es el juez requerido quien resolverá la cuestión conforme a sus propias leyes, que son precisamente las del lugar de situación del bien.
Se trata de las tercerías de dominio y de mejor derecho basadas en privilegios con garantía real que normalmente serán planteadas por terceros que alegan ser titulares de dominio del bien afectado o invocan un derecho preferente al del acreedor solicitante de la medida.
e) Otras cuestiones que resuelve el juez exhortado
Están también confiados a la ley de ejecución y a la competencia del juez exhortado: a) La determinación de la garantía que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida (art. 3 párr. 2º CIDIP-II y art. 7 inc. a, Protocolo de Medidas Cautelares). La previsión es para el caso en que el demandado pretenda el levantamiento de la medida cautelar o la sustitución de la misma.
En este caso el juez exhortado decidirá la cuestión e informará al exhortado sobre la sustitución realizada o la garantía otorgada por el afectado en reemplazo de la oportunamente ordenada.
b) La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones abusivas o maliciosas (art. 4 párr. 1º CIDIP-II y art. 7 incs. a y b Protocolo de Medidas Cautelares).
c) El levantamiento de la medida cautelar, a solicitud del afectado, cuando éste demuestre su absoluta improcedencia o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida. Esta situación reviste un carácter excepcional y debe ser aplicada con suma estrictez, ya que como vimos la procedencia de la medida está consagrada al juez requirente que la adoptó, pues de lo contrario se afectaría el fundamento esencial de la cooperación cautelar y se desnaturalizaría el procedimiento de decisión del juez exhortante (art. 4 párr. 2º CIDIP-II y art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares).
d) La concesión de un efecto limitado territorialmente, cuando se trata de medidas cautelares respecto de menores, hasta tanto exista sentencia firme (art. 9 CIDIP-II y art. 12 Protocolo de Medidas Cautelares).
f) Medidas cautelares territoriales
La hipótesis habitual de la cooperación cautelar internacional se da cuando el juez del Estado donde tramita el proceso principal o donde éste habrá de iniciarse, decreta una medida cautelar y envía un exhorto -para su ejecución- al juez del lugar donde se encuentra ubicada la persona o el bien sobre el cual la medida ha de recaer. Sin embargo la CIDIP-II sobre Medidas Cautelares prevé en su art. 10 un supuesto referido a las medidas cautelares de carácter territorial (cuya efectivización no puede demorarse, so riesgo de frustración del derecho).
Sobran los ejemplos en los que de desarrollarse todo el mecanismo normal de petición de un embargo sobre un bien, ante los tribunales internacionalmente competentes, la medida se vería frustrada por la demora -por mínima que fuera- en la realización de los trámites judiciales necesarios para la protección del derecho. Por ello, para estos casos de medidas urgentes, la Convención ha establecido la posibilidad de que las partes puedan presentarse directamente ante el tribunal del lugar en el que se encuentra ubicado el bien o la persona objeto de la medida y solicitar la adopción de la cautelar que corresponda. Se trata de una previsión excepcional y que puede ser decidida, dadas las circunstancias de gravedad y peligro en la demora, por juez incompetente en la esfera internacional. Ahora bien, como la regla es que la medida cautelar debe ser dictada por juez competente en la esfera internacional, esta particular excepción de otorgar competencia al juez del lugar donde está situado el bien o reside la persona, genera ciertas obligaciones al juez interviniente. Este juez competente en razón del territorio y urgencia deberá comunicar al juez internacionalmente competente la adopción de la medida y estar a lo que resuelva éste en definitiva.
Pueden darse dos situaciones diferentes, según que el proceso principal se haya iniciado o no.
La primera, si el juicio principal se encuentra en trámite, el juez que adoptó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce en el principal, quien en definitiva resolverá sobre el mantenimiento de la medida o su levantamiento.
La segunda hipótesis es que el juicio principal no se hubiese iniciado aún. En este caso el juez que adoptó la medida fijará un plazo dentro del cual el peticionante deberá iniciar la demanda y obtener la conformidad del juez con jurisdicción internacional.
¿Cuál será el plazo? La norma de CIDIP no dispuso un plazo determinado, razón por la cual entendemos que hay que fijar un plazo razonable.
¿El plazo quedará sujeto a lo que disponga la ley interna del juez interviniente? En el caso del derecho procesal argentino el Art. 207 CPCCN. establece que el plazo de caducidad de la medida cautelar trabada con anterioridad a la iniciación del juicio es de diez días desde la traba de la misma. El plazo de esta norma puede resultar exiguo para los casos internacionales. Como el juez competente en la esfera internacional se encuentra en otro Estado, la presentación de la demanda requerirá mayor tiempo. Por eso, en nuestro parecer, el juez podría fijar en términos razonables y conforme las circunstancias del caso, un plazo mayor, que no sea excesivo para evitar que se causen perjuicios al afectado por la medida (20).
Además, cuando el afectado toma conocimiento de la medida, tiene la posibilidad de solicitar la sustitución, lo que permitirá reducir perjuicios innecesarios. Si la medida cautelar territorial fue decretada por un juez argentino, conforme al Art. 198 del CPCCN., se debe notificar personalmente o por cédula al afectado por la medida, dentro de los tres días de la traba, oportunidad en la cual podrá además de pedir sustitución, cuestionar el plazo de caducidad fijado para la iniciación de la demanda.
Es importante destacar que el derecho uruguayo posee una norma de fuente interna expresa para supuestos internacionales, que establece el plazo de treinta días para el inicio de la acción en cuestiones de medidas cautelares urgentes.
Otro inconveniente interpretativo referido a las medidas cautelares territoriales y la iniciación del proceso principal, puede darse cuando entre las partes existe un acuerdo de arbitraje para dilucidar sus controversias y por lo tanto no cabe la iniciación de una demanda judicial en el plazo otorgado o fijado por el juez que adoptó la medida.
A criterio de Vescovi, la solución a adoptar sería entender que la parte solicitante de la medida ha cumplido con su obligación de iniciar el proceso o demanda, siempre que dentro del plazo otorgado haya puesto en funcionamiento -con agilidad y buena fe- el mecanismo necesario para constituir el tribunal arbitral y no bien constituido el mismo presente su reclamación o demanda a la brevedad.
El Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares, nada ha previsto sobre las medidas cautelares territoriales.
María Blanca Noodt Taquela sostiene la posibilidad de disponer medidas cautelares territoriales en el Mercosur, con fundamento en el art. 10 de CIDIP-II, ya que las normas de cooperación del Mercosur no impiden la aplicación de otras convenciones que faciliten la cooperación (art. 26 del Protocolo de Medidas Cautelares).
En síntesis, es de celebrar la adopción por el legislador de CIDIP de la posibilidad de que las medidas cautelares sean dispuestas por el juez del lugar de situación del bien o residencia de la persona sobre los que ha de recaer la medida, aunque carezcan de jurisdicción para entender en el proceso principal, con la obligación de comunicar tal circunstancia al juez competente en la esfera internacional (en un proceso en trámite), o bien otorgando un plazo razonable al solicitante para la iniciación del proceso, (ya sea jurisdiccional o arbitral), pero sin olvidar que, tratándose de medidas cautelares que pueden causar perjuicios a la parte afectada, los jueces deben disponerlas en forma limitada y extremando los recaudos de procedencia, a fin de evitar casos de abusos o uso incorrecto de esta facultad.
Cooperación entre jueces intervinientes en las medidas cautelares internacionales
La traba de medidas cautelares en el extranjero torna mucho más difícil la cooperación judicial, por la incidencia del derecho de fondo -que aún no ha sido declarado en definitiva- en la adopción de estas medidas y por la circunstancia de que implican ejercer coerción sobre los bienes o las personas (26).
La CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares en mayor medida aún, han regulado un sistema de cooperación entre juez requirente y requerido, que fortalece el desarrollo del auxilio judicial internacional.
a) Proceso a distancia
Como vimos, el juez del Estado donde tramita o deberá tramitar el proceso principal es quien resuelve sobre la admisibilidad de la medida cautelar aplicando su ley y por ende el encargado de resolver las oposiciones que a la misma puedan efectuar los demandados o terceros afectados. En este sentido el tribunal exhortante aparece en principio como "el dueño" de la medida . Ahora bien, tal principio no es absoluto, ya que en temas relativos al dominio u otros derechos reales, la cuestión será resuelta por el juez requerido, conforme su propia ley .
Incluso, si la medida es absolutamente improcedente, decidir tal circunstancia corresponde al mismo juez requerido según sus leyes y en su caso dispondrá el levantamiento, como también podría haber rechazado directamente la medida -de oficio- sin dar cumplimiento al requerimiento de cooperación (art. 8 Protocolo de Medidas Cautelares) .
Pero tratándose de una medida cautelar dictada en un Estado distinto de aquél en donde debe hacerse efectiva, la cuestión a dilucidar es ante qué jurisdicción debe presentarse esa oposición o los pedidos de levantamiento.
En tal sentido, podemos afirmar que las oposiciones y pedidos de levantamiento, deberán plantearse ante el juez requerido quien deberá remitir las actuaciones al juez requirente para que este las resuelva.
Observamos entonces una típica autorización de actos procesales realizados a distancia. El demandado o los terceros, afectados en su territorio por la traba de la medida cautelar, presentan su oposición ante el juez requerido, evitando así una presentación judicial en el extranjero.
b) Confirmación de la medida cautelar territorial
Otro modo de cooperación entre los jueces de Estados diferentes lo encontramos en el supuesto de las medidas cautelares territoriales urgentes previstas en CIDIP-II, en cuyo caso -como ya tratáramos en el ap. III-, el juez del lugar de situación de los bienes o de residencia de las personas adopta la medida quedando sujeta la misma a la confirmación del juez con jurisdicción internacional para entender en el proceso principal.
A su vez, en el Protocolo de Medidas Cautelares encontramos otros modos de colaboración y cooperación entre jueces, a saber:
c) Información sobre el cumplimiento de la medida cautelar
El juez o tribunal del Estado requerido debe informar inmediatamente la fecha en que se dio cumplimiento a la medida cautelar solicitada o bien las razones por las cuales no fue cumplida (art. 15).
Creemos que también deberá incluirse en este deber de informar, lo relativo a aquellos supuestos en que, por aplicación del art. 7 inc. a, se haya modificado o reducido la medida cautelar, o bien se autorizare su sustitución.
d) Información sobre el plazo para presentar la demanda
El juez o tribunal del Estado requirente comunicará el plazo -contado a partir del cumplimiento de la medida cautelar- en el cual la demanda en el proceso principal deberá ser presentada o interpuesta, así como la fecha de presentación o la no presentación de la demanda en el proceso principal (art. 14 incs. a y b).
Esta última exigencia tiene relación con el plazo de caducidad al que está sujeta la medida cautelar trabada por el juez requerido, decretada en forma previa al inicio del litigio, si no se interpone la demanda dentro de los plazos previstos en el derecho del Estado del juez requirente.
e) Caducidad de la medida cautelar y mediación obligatoria
La caducidad de la medida cautelar por vencimiento del plazo existente para iniciar la demanda, presenta cierto inconveniente en el derecho argentino, -hoy felizmente solucionado por la práctica- como consecuencia de la obligación de las partes de someterse a la instancia de mediación antes de la iniciación de la demanda (Ley de Mediación Obligatoria 24573 ) (LA 1995-C-3140).
Si la ley 24573 impide la promoción de la demanda hasta tanto se haya pasado por la instancia previa no judicial de la mediación obligatoria, la determinación del plazo para iniciar el proceso principal, una vez trabada la medida cautelar preparatoria, presentaba dificultades ya que existe una imposibilidad legal de promover la demanda y la mediación no tiene carácter de demanda judicial (31).
La mediación obligatoria también puede constituir una seria dificultad para disponer algunas medidas cautelares que requieren la iniciación conjunta del proceso principal, como sucede en el derecho argentino con la intervención societaria, que exige la promoción de la acción de remoción del directorio (arts. 113 y 114 ley 19550 LS. [t.o. 1984, LA 1984-A-46], mod. por ley 22903 [LA 1983-B-1605]); o la anotación preventiva de litis (art. 229 CPCCN.) .
Dado que la ley 24573 no ha previsto estas situaciones, debería razonablemente entenderse que la iniciación del procedimiento de mediación cumple con el requisito de iniciación de la demanda a los efectos de las medidas cautelares.
Límites a la cooperación cautelar. cuestiones que pueden dar lugar al rechazo de la medida o limitarla
La obra codificadora en materia de auxilio jurisdiccional internacional, desarrollada a través de los tratados celebrados en el continente, tiende a revalorizar todo lo atinente a la cooperación entre jueces de distintos Estados, en base a la idea de solidaridad y colaboración para lograr el objetivo último de justicia en los casos sujetos a consideración y resolución de los tribunales de cada país.
Por ello, podemos afirmar que atendiendo a la finalidad que inspira la cooperación judicial internacional, la regla general es el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por el juez requirente por parte del juez requerido.
Sin embargo dicha regla no es absoluta, e incluso en cuestiones de mero trámite o de obtención de pruebas en el extranjero, existe la posibilidad de que se niegue el auxilio requerido, cuando las medidas solicitadas afecten principios de orden público internacional del juez al cual se solicita la cooperación.
Tal excepción a la regla general, reviste mayor importancia en el supuesto de las medidas cautelares, donde la incidencia del derecho de fondo y la circunstancia de que implican ejercer coerción sobre bienes o personas, exigen extremar los recaudos para su cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales del Estado requerido.
Sin embargo, ello no puede en modo alguno afectar la finalidad e inspiración de los tratados celebrados, debiéndose tener en claro que siempre prevalecerá la cooperación cautelar, salvo que nos encontremos ante los supuestos que impiden su cumplimiento o bien autorizan a su limitación por parte del juez requerido.
A continuación pasaremos a analizar aquellos supuestos en los cuales el juez llamado a ejecutar la medida cautelar puede oponerse a trabar la medida, o bien limitar su cumplimiento.
a) ¿Análisis de la jurisdicción internacional indirecta?
El problema consiste en determinar si el juez exhortado está facultado u obligado a analizar la jurisdicción internacional del juez que le requiere la cooperación cautelar o si esta posibilidad esta vedada al juez exhortado. Se trata de la denominada jurisdicción indirecta, es decir el análisis de la jurisdicción de otros Estados, por oposición a la jurisdicción directa que se refiere al análisis de la jurisdicción del propio Estado (34).
Los tratados internacionales sobre la materia no contienen una norma expresa sobre la facultad del juez requerido de analizar la jurisdicción indirecta, lo que ha dado lugar a diversas posturas doctrinarias.
El art. 2 de CIDIP-II, dice: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto..." .
El art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares dispone: "Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por los jueces o tribunales de los otros Estados Parte, competentes en la esfera internacional, adoptando las providencias necesarias de acuerdo con la ley del lugar donde estén situados los bienes o residan las personas objeto de la medida"
1. Debe analizarse la jurisdicción indirecta
Fundándose en estas normas, algunos autores sostienen que el juez exhortado debe controlar la competencia en la esfera internacional del exhortante .
El análisis de la competencia internacional del juez exhortante para dar cumplimiento a un exhorto que solicita la adopción de una medida cautelar, debe exigirse según Vescovi, porque se trata de uno de los escalones más altos de la cooperación judicial internacional y porque la traba de una medida cautelar afecta en forma intensa el orden jurídico del juez requerido .
Por eso sostiene Vescovi, que el afectado por la medida puede impugnar la resolución del juez exhortado que dispone la medida cautelar en virtud de la falta de competencia del juez exhortante -análisis de la jurisdicción indirecta-.
Durante la conferencia de CIDIP-II, el delegado de Venezuela, Gonzalo Parra-Aranguren sostuvo que "resulta absurdo que si un juez sabe de antemano que no va a reconocer la sentencia que en definitiva dictará el juez extranjero por falta de competencia internacional, sin embargo, tenga que estar previamente dando cumplimiento a medidas precautelares, que es lo que va a asegurar el cumplimiento del fallo que se vaya dictar" .
Por ello propuso en el seno de la Conferencia, durante los debates de la Comisión, la necesidad de fijar unas reglas básicas de competencia internacional, en igual sentido que en la materia de reconocimiento de sentencias extranjeras, criterio que fue desechado por la Comisión.
De allí que algunos autores como Boggiano interpreten que el juez exhortante ha de ser competente en la esfera internacional (art. 2 CIDIP-II de Medidas Cautelares), y que la competencia debe ser juzgada según la ley del Estado donde deba surtir efectos la medida cautelar, por aplicación de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo, 1979, art. 2 inc. d. Para Boggiano, el cumplimiento de la cautelar por el tribunal requerido no implicará compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dicte, pero la jurisdicción quedaría reconocida por haberse analizado al disponer la medida cautelar.
En suma, para estos autores el juez al que se solicita la traba de una medida cautelar debe analizar la jurisdicción indirecta. Dado que los tratados sobre medidas cautelares no indican el criterio en base al cual debe realizarse el análisis, se recurre a las convenciones sobre reconocimiento de sentencias, que en general someten el control de la jurisdicción indirecta a las normas del juez que debe reconocer la sentencia, o en este caso trabar la medida cautelar.
Aún para quienes sostienen esta posición, en la medida en que existan tratados internacionales que unifiquen las normas de jurisdicción internacional, el problema se simplifica, ya que tanto el juez exhortante como el exhortado analizarán la jurisdicción internacional directa e indirecta respectivamente en base a las mismas normas. Así sucede entre los países ratificantes de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, del 5 de agosto de 1994 (CMC decreto 1/1994), del Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo de 1996 (CMC decreto 10/1996) del Acuerdo de Transporte Multimodal entre los Estados Parte del Mercosur (CMC decreto 15/1995), del Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito, firmado en Potrero de los Funes, Provincia de San Luis, el 25 de junio de 1996. (CMC. decreto 1/1996).
Para Tellechea (42) y Opertti (43) en la doctrina uruguaya, y Boggiano (44) en nuestro país, debería analizarse la jurisdicción indirecta (no sólo en exhortos sobre medidas cautelares, sino en todo requerimiento extranjero) y proceder a su rechazo, cuando se trate manifiestamente de un asunto de jurisdicción exclusiva del juez al que se solicita la traba de la medida cautelar. Igual postura toma en el derecho argentino Goldschmidt (45), aunque interpretando las normas de los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940.
2. No debe analizarse la jurisdicción indirecta
Pensamos que el juez exhortado no debe ni puede analizar la jurisdicción internacional del juez que le requiere la cooperación cautelar, por los siguientes motivos:
a) Las Convenciones no incluyen la jurisdicción indirecta entre los requisitos para dar curso al exhorto (arts. 14 y 15 de CIDIP-II, arts. 21 a 23 del Protocolo Medidas Cautelares). Si el propósito hubiera sido que el juez exhortado analizara la jurisdicción indirecta, se habría incluido entre los requisitos, como sucede en los tratados que regulan el reconocimiento de sentencias que establecen expresamente el análisis de la jurisdicción indirecta (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, Montevideo, 1979, CIDIP-II art. 2 inc. d, Protocolo sobre Asistencia y Cooperación Judicial de Las Leñas, 1992, art. 20 inc. c).
b) La CIDIP-II sobre medidas cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares al referirse a autoridades jurisdiccionales competentes, (arts. 2 y 4 respectivamente) hacen hincapié en que se trate de órganos que desempeñen función jurisdiccional habitual, tanto el que dispone la medida, como el que debe ejecutarla. La mención de que se trate de jueces competentes no significa que el juez exhortado pueda analizar la competencia del órgano requirente.
Esto significa que la cooperación debe ser requerida por tribunales de justicia, lo que supone la actuación de órganos independientes -formen parte o no del Poder Judicial- capaces de resolver con autoridad de cosa juzgada. La notoria falta de independencia del rogante lesiona principios procesales básicos del Estado requerido, ya que normalmente en ese caso los interesados se hallan en imposibilidad o grave dificultad de defender sus derechos.
c) Tanto en CIDIP-II como en Protocolo los arts. 2 y 4 están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la respectiva convención, porque se regulan medidas cautelares dispuestas por autoridades jurisdiccionales y no por autoridades administrativas o gubernamentales.
d) La aplicación de las convenciones sobre reconocimiento de sentencias para analizar la jurisdicción indirecta en las medidas cautelares no tiene sustento normativo ni explicación lógica, en virtud de las diferencias existentes entre la ejecución de una sentencia extranjera y la traba de una medida cautelar, ya que ésta no causa estado y puede ser dejada sin efecto en cualquier momento, en tanto el reconocimiento de una sentencia extranjera tiene carácter definitivo.
e) Tampoco puede interpretarse que la voluntad de los delegados en la CIDIP-II, haya sido autorizar el análisis de la jurisdicción indirecta del juez requirente por parte del juez rogado, ya que la posición de Parra Aranguren no fue receptada en el texto del tratado, el que se aprobó -en este aspecto- tal como había sido proyectado por el Grupo de Trabajo que nada menciona sobre este punto.
Así, en el seno de la Conferencia la postura de Parra Aranguren no sólo no fue receptada, sino que se resolvió que las reglas de competencia fuesen tratadas por separado en un proyecto de Protocolo o de Convención independiente en futuras Conferencias. Sobre el particular es dable aclarar que lo que se discutió en la Comisión de CIDIP-II, fue la necesidad de contar en el ámbito de las Conferencias Interamericanas, con un elemento autónomo y uniforme en materia de competencia internacional para todos los jueces o tribunales de los Estados Parte, pero en modo alguno el decidir sobre la obligación de proceder al análisis de la jurisdicción internacional indirecta en el tema de las medidas cautelares.
Esto último se ve corroborado con el dictado de la Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1984), que fijó reglas de competencia internacional pero exclusivamente para el análisis de la jurisdicción indirecta en el reconocimiento de sentencias extranjeras, y omitiendo -por no considerarlo necesario- todo lo referente a medidas cautelares.
f) La CIDIP-II establece la autonomía de la cooperación cautelar al disponer en su art. 6: "El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso", principio que también recepta el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur (art. 10). Queda claro en esta norma que el criterio amplio que debe seguirse al trabar una medida cautelar, no obliga al juez exhortado a aceptar la jurisdicción internacional del juez donde tramita el proceso principal, en el supuesto de que posteriormente se intentase el reconocimiento de la sentencia que se dicte en el mismo caso. ¿Qué sentido tendría establecer esta cláusula de salvaguarda, si el juez exhortado pudiera analizar la jurisdicción indirecta? Indudablemente, ninguno.
g) Tratándose de una diligencia de cooperación, no sería pertinente la apreciación de la competencia del juez que la dicta, pues ello equivaldría a pronunciarse en el proceso de asistencia sobre un requisito de fondo indiferente para el juez nacional.
h) El argumento de que el análisis de la jurisdicción indirecta persigue proteger los derechos de terceros que podrían resultar afectados por la medida, no tiene mucho sostén si se piensa que los derechos de los terceros se encuentran protegidos a través de las normas que les permiten deducir oposiciones o tercerías.
i) Puede también sostenerse que el juez exhortado solamente podría negarse a cumplir la medida cuando se invade su jurisdicción exclusiva, pues en este caso está comprometido el orden público internacional, pero que ello no autoriza a analizar en otros casos la jurisdicción indirecta.
j) Por último, no puede perderse de vista la necesidad imperiosa cada vez más evidente en las condiciones actuales de la economía mundial y especialmente en los procesos de integración, de prestar un eficaz apoyo a la cooperación judicial internacional, que se logra más acabadamente cuando se prescinde del análisis de la jurisdicción internacional indirecta. El valor de la cooperación judicial internacional sólo debe ceder ante motivos graves, evidentes y manifiestos de afectación de los principios de orden público internacional del juez requerido.
c) Modificación, reducción o sustitución de la medida cautelar
El juez o tribunal requerido tiene facultades de modificar la medida cautelar peticionada por el juez o tribunal del principal (CIDIP-II art. 4 párr. 1º y Protocolo de Medidas Cautelares art. 7 inc. a).
Así el juez rogado, aplicando su ley, podrá adoptar las medidas pertinentes para modificar, reducir o sustituir la medida cautelar.
Un ejemplo de esta limitación podría ser la solicitud de un embargo hasta cubrir determinada suma de dinero, sobre el salario de una persona domiciliada en la Argentina, que supere los límites porcentuales mensuales previstos en la legislación laboral argentina. En ese caso, el juez rogado, sin rechazar la cooperación cautelar, debería reducir el porcentaje al establecido en la ley interna, modificando el establecido por el juez rogante.
Otro supuesto podría darse en el caso de peticionarse el embargo sobre los fondos existentes en la cuenta corriente bancaria de una persona o empresa. Acreditada que sea por el afectado la necesidad de los fondos para el giro normal de su actividad o negocio, el juez rogado podrá sustituir el embargo sobre la cuenta corriente, por otra medida cautelar que garantice adecuadamente al peticionante.
Por supuesto en ambas circunstancias deberá informar al juez requirente de tal situación y de la resolución adoptada.
Creemos que en ambos supuestos se privilegia la cooperación cautelar, resguardando los principios de orden público internacional del Estado requerido y los derechos de los afectados por la medida, sin lesionar los principios de asistencia y colaboración en el orden internacional.
d) Absoluta improcedencia de la medida
Uno de los límites a la cooperación cautelar -el otro es el orden público internacional que seguidamente analizaremos-, lo constituye la absoluta improcedencia de la medida cautelar que se solicita.
Como vimos, la resolución sobre la procedencia de la medida cautelar se encuentra a cargo del juez del proceso principal, quien la dispone de acuerdo a sus leyes. Por eso, el juez que entiende en el proceso principal es el facultado para levantar la medida cautelar. Sin embargo, como excepción a dicha regla, el juez del Estado donde debe cumplirse la medida cautelar puede rehusar su ejecución y colaboración o, en su caso, ante una medida ya dispuesta, disponer el levantamiento cuando conforme a sus leyes resulte la absoluta improcedencia de la medida cautelar.
La CIDIP-II (art. 4 párr. 2º) prevé la hipótesis en la que el juez rogado traba la medida, pero inmediatamente el afectado se presenta y justifica la absoluta improcedencia de la misma -por ejemplo, porque el bien embargado no pertenece al deudor-, lo que habilita excepcionalmente al juez rogado a juzgar sobre la procedencia de la medida, y si llega a la conclusión de que es absolutamente improcedente, puede levantarla.
La misma previsión -aunque con matices diferentes- contiene el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto (art. 8), que habilita al juez requerido a rehusar el cumplimiento de la medida o disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia.
A pesar de la aparente similitud entre las normas de ambos tratados, encontramos diferencias que pueden incidir en su alcance en cada caso. En efecto, la CIDIP-II dice: "...Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley". El Protocolo de Medidas Cautelares expresa que: "El juez o tribunal del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento, o en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia, de conformidad con los términos de este Protocolo".
En primer lugar, la CIDIP-II exige -en una interpretación literal de su texto- que la absoluta improcedencia sea planteada y justificada por el afectado, con lo cual pareciera que solamente podría levantarse la medida por su absoluta improcedencia, una vez trabada y no antes.
El Protocolo de Medidas Cautelares es diferente a simple vista, ya que deja a criterio del juez o tribunal requerido dar o no cumplimiento a la medida. Está clara en el Protocolo la facultad de analizar de oficio la absoluta improcedencia de la medida cautelar, sin perjuicio de proceder al levantamiento también en virtud de la petición del afectado.
A pesar de que el texto literal de las normas es diferente, creemos que el juez rogado debe analizar siempre de oficio y preliminarmente a su ejecución, que la medida cautelar que se le solicita no sea absolutamente improcedente, ya sea por que no cumple con los requisitos exigidos en el tratado o bien porque violenta normas o principios de su legislación, incluso en el ámbito de CIDIP-II. Recién satisfecho este examen, dará curso a la cooperación cautelar, sin perjuicio de que el afectado pueda plantear el levantamiento de la medida ante el juez requerido, por considerarla absolutamente improcedente.
e) Orden Público Internacional
El orden público internacional es un límite general, que puede afectar no sólo a la cooperación cautelar, sino a todo tipo de auxilio judicial internacional. Se menciona tanto en CIDIP-II (art. 12) como en el Protocolo de Medidas Cautelares (art. 17) en forma similar y autoriza al juez o tribunal requerido a rehusar el cumplimiento de una rogatoria cuando ésta sea manifiestamente contraria a su orden público.
En las medidas cautelares, el orden público internacional no presenta mayores particularidades. Ambos tratados han tomado como fuente el texto de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (verdadera codificación continental de los principios básicos de la Teoría General del Derecho Internacional Privado), a pesar de haber omitido la palabra "principios".
Pensamos que con relación al orden público internacional, deberá recurrirse a la fórmula superior utilizada en el art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP-II) que dispone: "La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público".
Siguiendo a Tellechea Bergman podemos afirmar que una rogatoria extranjera puede afectar el orden público internacional del Estado rogado, en razón de:
a) provenir de órgano requirente carente de la imprescindible independencia para ser reconocido como tribunal de justicia;
b) lesionar una jurisdicción exclusiva del país exhortado;
c) contradecir la rogatoria en sí o el proceso del cual emana, principios esenciales del ordenamiento jurídico exhortado.
Las hipótesis indicadas en los literales a y b, demuestran claramente -a nuestro entender- que el requisito de los tratados (CIDIP-II y Protocolo de Medidas Cautelares) referido a la competencia en la esfera internacional del juez rogante, se refiere exclusivamente a que se trate de un órgano judicial y que el mismo no haya invadido la jurisdicción exclusiva del juez rogado, ya que tales situaciones afectan su orden público internacional, pero en modo alguno justifican sostener la necesidad de análisis de la jurisdicción indirecta.
Con respecto al literal c), hay que determinar si -como plantea Tellechea- el juez requerido puede analizar si el proceso en sí mismo en el cual se dispuso la medida cautelar lesiona el orden público del juez exhortado, o si solamente cabe analizar lesiones al orden público producidas por la medida concreta que se pide.
En este punto coincidimos con Goldschmidt quien sostiene que el juez rogado sólo deberá analizar el orden público en relación al objeto del exhorto. Al prestar auxilio judicial, el juez exhortado sólo puede negarse a prestarlo si lo que concretamente le pide el juez exhortante está prohibido o es contrario a los principios en que se sustenta su ordenamiento jurídico y no entrar en el examen del objeto del proceso principal.
En suma, creemos que el análisis de orden público internacional como impedimento a la cooperación cautelar, debe circunscribirse exclusivamente al objeto de la medida cautelar solicitada en el exhorto internacional.
Exhortos
Requisitos de los exhortos
La CIDIP-II sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y el Protocolo de Medidas Cautelares han regulado en forma precisa y especial los requisitos de los exhortos, y las vías de transmisión del requerimiento del juez que ordena la medida al juez que debe efectivizar la misma.
Así, dispone que la comunicación de un juez a otro se hará mediante exhortos o cartas rogatorias y los que pueden ser transmitidos al órgano requerido por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos, por la Autoridad Central del Estado requirente y requerido o por las propias partes interesadas (art. 13 CIDIP-II y art. 19 Protocolo de Medidas Cautelares).
En cada caso deberá constatarse que el exhorto y los documentos remitidos por el juez requirente se encuentren debidamente legalizados. La exigencia de legalización o su exención, depende de los tratados -si lo hubiere- entre el Estado del juez requirente y el Estado del juez requerido. Por ejemplo, la Convención que suprime la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, firmada en La Haya el 5 de octubre de 1961, actualmente no es aplicable con relación a los Estados Parte de la CIDIP-II y del Protocolo sobre Medidas Cautelares, pues solamente ha sido ratificada por la Argentina entre los Estados Miembros del Mercosur y los ratificantes de la CIDIP-II .
En caso de ausencia de tratados sobre exención de legalizaciones de documentos públicos extranjeros o exhortos internacionales, tanto CIDIP-II como el Protocolo de Medidas Cautelares consideran satisfecho el recaudo de autenticidad con la legalización de los documentos por parte de los funcionarios diplomáticos o consulares del juez del Estado requerido acreditados en el Estado del juez requirente (arts. 14 inc. a, CIDIP-II y art. 19 párr. 3º Protocolo de Medidas Cautelares).
El Protocolo de Medidas Cautelares también exceptúa del requisito de las legalizaciones cuando el exhorto se diligencie por intermedio de la Autoridad Central o cuando provenga de jueces o tribunales de zonas fronterizas de los Estados Parte (art. 19 párrs. 2º y 4º).
Asimismo es de destacar que el exhorto y los documentos anexos, deberán ser presentados debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido (art. 23 Protocolo de Medidas Cautelares), pudiendo exigir éste que la traducción se realice conforme sus propias leyes (art. 14 inc. c CIDIP-II). En el derecho argentino, se exige que las traducciones de documentos públicos extranjeros sea realizada por traductor público matriculado en nuestro país y certificado por el Colegio profesional respectivo (art. 123 CPCCN. y ley de traductores 20305 ).
El exhorto ordenando una medida cautelar deberá ir acompañado de:
1) copia auténtica de la demanda (si la hubiere), de la petición de la medida cautelar y de la providencia que la decretaron; documentación anexa y providencia o auto fundado que la decrete (art. 15 inc. a CIDIP-II y art. 21 b, c y d Protocolo de Medidas Cautelares). Hay que destacar que si ya se ha dictado sentencia, se acompañará ésta en vez de la demanda y documentación anexa.
2) información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido (art. 15 inc. b CIDIP-II y art. 21 inc. e Protocolo de Medidas Cautelares). Este requisito sólo debe cumplirse cuando el juez requirente pretenda que se realice algún procedimiento especial pues, de lo contrario, el juez requerido tramitará el exhorto de acuerdo a su propia ley procesal.
3) información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente (art. 15 CIDIP-II y art. 22 Protocolo de Medidas Cautelares). Este recaudo tiene importancia cuando el afectado por la medida no se ha presentado aún en el proceso principal, pues si ya lo ha hecho no es necesario brindarle esta información, que por otra parte está destinada fundamentalmente a las personas carentes de recursos para que no se vea afectado su derecho de acceso a la jurisdicción.
4) identificación y domicilio del juez o tribunal que libra el exhorto (art. 21 inc. a Protocolo de Medidas Cautelares).
Los gastos y costas que irrogue el diligenciamiento del exhorto corren por cuenta de los interesados, razón por la cual es necesario designar a una persona autorizada por el peticionante de la medida cautelar para tramitar el exhorto, quien se hará cargo de los gastos y costas que pudieran causarse (art. 16 CIDIP-II y arts. 21 inc. f y 24 del Protocolo de Medidas Cautelares). Es facultativo del juez requerido diligenciar el exhorto si no figura el responsable por las costas, pero cuando se trate de medidas cautelares referidas a alimentos, o bien cuando el interesado gozare de beneficio de pobreza en el Estado requirente, debidamente manifestada en el exhorto, el juez requerido no podrá negarse a su tramitación, la cual deberá realizar de oficio (art. 16 párr. 2º CIDIP-II y art. 25 del Protocolo de Medidas Cautelares) (25).
Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre exhortos o cartas rogatorias, han acordado lo siguiente:
i. Uso de expresiones
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como sinónimos en el texto español. Las expresiones "commissions rogatoires", "letters rogatory" y "cartas rogatórias", empleadas en los textos francés, inglés y portugués, respectivamente, comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias.
ii. Alcance de la convención
Artículo 2
La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expe-
didos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en esta Convención, y que tengan por objeto:
a. La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero;
b. La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
Artículo 3
La presente Convención no se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de los mencionados en el Artículo anterior; en especial, no se aplicará a los actos que impliquen ejecución coactiva.
iii. Transmisión de exhortos o cartas rogatorias
Artículo 4
Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requiriente o requerido según el caso.
Cada Estado Parte informará a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente pare recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
iv. Requisitos para el cumplimiento
Artículo 5
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los Artículos 6 y 7 de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido.
Artículo 6
Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central será innecesario el requisito de la legalización.
Artículo 7
Los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes podrán dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.
Artículo 8
Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán al citado, notificado o emplazado, y que serán:
a. Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada;
b. Información escrita acerca de cual es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad;
c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Artículo 9
El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validéz o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare.
v. Tramitación
Artículo 10
Los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido.
A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una tramitación especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada, siempre que ello no fuera contrario a la legislación del Estado requerido.
Artículo 11
El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.
Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado.
Artículo 12
En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar tramite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y costas cuando se causaren. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines regales.
El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido.
Artículo 13
Los funcionarios consulares o agentes diplomáticos de los Estados Partes en esta Convención podrán dar cumplimiento a las diligencias indicadas en el Artículo 2 en el Estado en donde se encuentren acreditados siempre que ello no se oponga a las leyes del mismo. En la ejecución de tales diligencias no podrán emplear medios que impliquen coerción.
vi. Disposiciones generales
Artículo 14
Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites particulares mas expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las partes.
Artículo 15
Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar en la materia.
Artículo 16
Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 17
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario al orden público.
Artículo 18
Los Estados Partes informaran a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos acerca de los requisitos exigidos por sus leyes para la le galización y para la traducción de exhortos o cartas rogatorias.
vii. Disposiciones finales
Artículo 19
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 20
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de rati ficación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 21
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 22
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 23
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 24
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos pare el Estado denunciante, quedando subsistente pare los demás Estados Partes.
Artículo 25
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refieren el párrafo segundo del Artículo 4 y el Artículo 18, así como las declaraciones previstas en los Artículos 16 y 23 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE PANAMA, República de Panamá, el día treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco.
Conclusiones finales
1) La cooperación cautelar se encuentra regulada básicamente por la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, Montevideo 1979 (CIDIP-II) y por el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, que constituyen dos instrumentos muy importantes en el continente americano y en particular el Mercosur, que permiten hacer efectivos actos jurisdiccionales cautelares dispuestos en un Estado que deben cumplirse en otro.
2) La distribución de funciones entre los jueces exhortante y exhortado se encuentra equilibrada en razón de la importancia que reviste para el Estado del juez exhortado el cumplimiento de la medida cautelar. La ley del lugar donde tramita el proceso y la del lugar donde debe cumplirse la medida cautelar rigen distintos aspectos de las mismas.
3) Tanto la CIDIP-II como el Protocolo de Medidas Cautelares prevén la realización de actos procesales a distancia, cuando media oposición del demandado o de un tercero, oposición que se presenta ante el juez que hizo efectiva la medida, pero es resuelta por el juez del proceso principal, salvo algunos supuestos (58).
4) Los requisitos para la tramitación del exhorto internacional que tiene por objeto una medida cautelar, obedecen al criterio de celeridad y simplificación, exigiendo recaudos de fácil cumplimiento.
5) Los exhortos que tienen por objeto medidas cautelares pueden tramitarse tanto por la vía diplomática, como por intermedio de la Autoridad Central, o bien en forma privada por las partes interesadas, o por vía judicial directa entre jueces de zonas fronterizas.
6) La posibilidad de disponer medidas cautelares territoriales en razones de urgencia, por parte de jueces que carecen de jurisdicción internacional para entender en el proceso principal, receptada en la CIDIP-II, beneficia la protección sobre bienes y personas, ante la eventual frustración motivada por la demoras que implicaría recurrir previamente al juez internacionalmente competente en el proceso principal.
7) La innecesariedad y la inconveniencia -a nuestro criterio- de analizar la jurisdicción indirecta del juez requirente, se funda en la necesidad de jerarquizar la cooperación judicial internacional.
8) Es importante que los tratados vigentes en materia de medidas cautelares incluyan las cuestiones referidas a alimentos, localización y restitución de menores, que en virtud de las particularidades de estas medidas, pueden estar sujetas a la limitación territorial que puede disponer el juez rogado.
9) La posibilidad de aplicar la CIDIP-II y el Protocolo de Medidas Cautelares a casos relacionados con otros Estados no ratificantes de dichos tratados, se funda en la laguna normativa existente en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, que obliga a recurrir a estos textos para encontrar una solución justa para los casos de cooperación judicial internacional en materia de medidas cautelares.
Modelo de Exhorto
EXHORTO DE URUGUAY A ARGENTINA
CASO “FRIGORÍFICO CONDARCO”
preparado por María Blanca Noodt Taquela
JUZGADO LETRADO DE PRIMERA
INSTANCIA CIVIL DE 5º TURNO
Exhorto Nº 129
Montevideo, 16 de agosto de 2002
Dr. RUBEN EGUILUZ, JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DE 5º TURNO DE LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY sito en la calle 25 de Mayo 523 piso 5º.
Al Señor Juez de igual categoría de la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, saluda, exhorta y hace saber:
En autos caratulados “FRIGORÍFICO CONDARCO Y OTROS c/ LA CONFIANZA SEGUROS URUGUAY S.A.” (Ficha 159/2002), se ha dispuesto a Ud. que en la forma de estilo se sirva disponer lo pertinente para NOTIFICAR a LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A., en el domicilio de la calle Florida 875 piso 5 de la ciudad de Buenos Aires (Capital Federal, Argentina), el decreto Nº 237 dictado en audiencia de fecha 14 de agosto de 2002, que a continuación se transcribe: “Cítese en garantía a LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A. y emplácese por 61 días, con copia y exhorto en forma; cumpla el demandado con el plazo previsto bajo apercibimiento, intímese al citado la constitución de domicilio en forma y téngase a las partes por notificadas en este acto”.
El presente exhorto se libra dentro del marco de la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (CIDIP I Panamá 1975), del Convenio entre Uruguay y Argentina sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos (aprobado por Uruguay por Ley Nº 15.110 y por Argentina por ley 22.410) y el Protocolo de las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (aprobado por Uruguay por Ley Nº 16.971 y por Argentina por Ley Nº 24.578). De conformidad con dichas convenciones y normas citadas se deja constancia de los siguientes datos:
a.- Tribunal requirente: Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, con domicilio en 25 de mayo 523 piso 5º Montevideo, Uruguay.
b.- Nombre del Juez requirente: Dr.- Rubén Eguiluz
c.- Nombre y domicilio del actor: FRÍGORÍFICO CONDARCO S.A. y Juan Antonio Chamizo, con domicilios reales en Paraje Bañado s/n (San José) y Camino Tomás Aldabalde s/n (La Paz, Canelones) respectivamente y domicilio constituido en Wilson Ferreira Aldunate 1226 piso 3 (Montevideo).
d.- Nombre y domicilio del demandado y citante: LA CONFIANZA SEGUROS URUGUAY S.A. con domicilio real en Av. 18 de Julio 857 y domicilio constituido en Río Negro 1394 esc. 504 (Montevideo). El apoderado del solicitante de la citación es el Dr. Fernando Aguirre Ramírez, con domicilio en Río Negro 1394 esc. 504 (Montevideo) Río Negro 1394 esc. 504 (Montevideo)
f.- Nombre y domicilio del citado en Argentina: LA BUENOS AIRES SEGUROS S.A. , con domicilio en la calle Florida 875 piso 5 Buenos Aires, Argentina.
g.- Carátula del expediente: “FRIGORÍFICO CONDARCO Y OTROS c/ LA CONFIANZA SEGUROS URUGUAY S.A.” (Ficha 159/2002).
h.- Naturaleza del proceso: El acción se funda en un contrato de seguro y la citación tiene por objeto que comparezca la reaseguradora de la demandada.
i .- Nombre de los profesionales autorizados para diligenciar el exhorto: La parte solicitante autorizó para el diligenciamiento del exhorto, para notificarse, evacuar vistas, solicitar medidas ampliatorias o complementarias, ampliar información, abonar tributos y cualquier otra diligencia necesaria para el efectivo cumplimiento de las medidas solicitadas: a las Dras. María Blanca Noodt Taquela y Mercedes Noodt Taquela con domicilio en : Lavalle 1430 7ª B (1048) Buenos Aires (Tel. 54-11-4371-0280/ 4372-1266), quienes se harán responsables por los eventuales gastos y costas que pudiera irrogar la diligencia.
j) Normas procesales aplicables y plazo para contestar la demanda: Se transcriben los siguientes artículos del Código General del Proceso:
Art. 51 Intervención necesaria por citación: El demandado en el plazo para contestar y sin perjuicio de hacerlo podrá solicitar el emplazamiento de un tercero en garantía o de aquel respecto al cual considera que al controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El emplazado no podrá objetar la procedencia del emplazamiento y deberá comparecer, tendrá los mismos derechos, deberes y cargas del demandado.
Art. 126: Si el demandado se hallare fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades del lugar en que se domicilie. El plazo para comparecer será fijado prudencialmente por el tribunal entre un mínimo de sesenta días y un máximo de noventa.
Art. 339.1: Transcurrido el plazo para contestar la demanda sin que el demandado, emplazado en su domicilio, hubiere comparecido, podrá pedir el actor la declaración de su rebeldía.
Art. 339.4: La rebeldía del demandado determinará que el tribunal deba tener por admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deberá igualmente ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere necesario y sin perjuicio de procederse conforme con lo dispuesto por el articulo 134 inciso 2º si el proceso se refiere a alguna de las cuestiones allí mencionadas. Desde el momento en que el demandado fuere declarado en rebeldía, podrá disponerse, si el actor lo pidiere, el embargo de sus bienes en cuanto fuere necesario para asegurar el resultado del proceso.
El citado demandado dispone de un plazo de 61 días para comparecer en autos y contestar la citación
k) No se indica defensoría de oficio por citarse a una empresa comercial que no requiere asistencia jurídica gratuita.
Documentos acompañados: Se adjuntan copias de los siguientes documentos:
1) Escrito de demanda y documentos presentados con ella en 32 fojas.
2) Escrito en que se solicitó la citación en garantía y documentos presentados con ella en 18 fojas.
Se ofrece reciprocidad en caso análogos.
DADO EN LA SALA DE MI DESPACHO DE LA CIUDAD DE MONTEVIDEO- REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY- HOY DIECISEIS DE AGOSTO DE DOS MIL DOS.
Saludan a Ud. muy atte.
PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES ( OURO-PRETO 1994)
Los Gobiernos de la República Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, en adelante denominados "Estados Partes",
Considerando que el Tratado de Asunción, suscripto el 26 de marzo de 1991, establece el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes;
Reafirmando la voluntad de los Estados Partes de acordar soluciones jurídicas comunes para el fortalecimiento del proceso de integración;
Convencidos de la importancia y la necesidad de brindar al sector privado de los Estados Partes un marco de seguridad jurídica que garantice soluciones justas a las controversias privadas y haga viable la cooperación cautelar entre los Estados Partes del Tratado de Asunción,
Acuerdan:
Objeto de Protocolo
Artículo 1
El presente Protocolo tiene por objeto reglamentar, entre los Estados Partes del Tratado de Asunción, el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personal, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Artículo 2
Las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil.
Artículo 3
Se admitirán las medidas cautelares preparatorias, las incidentales de una acción principal y las que garanticen la ejecución de una sentencia
Ambito de Aplicación
Artículo 4
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por los Jueces o Tribunales de los otros Estados Partes, competentes en la esfera internacional, adoptando las providencias necesarias de acuerdo con la ley del lugar donde estén situados los bienes o residan las personas objeto de la medida.
Ley Aplicable
Artículo 5
La admisibilidad de la medida cautelar será regulada por las leyes y resulta por los Jueces o Tribunales del Estado requirente.
Artículo 6
La ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantia respecitva serán resueltas por los Jueces o Tribunales del Estado requerido, según sus leyes.
Artículo 7
Serán también reguladas por las leyes y resueltas por los Jueces o Tribunales del Estado requerido:
a) las modificaciones que en el curso del proceso se justificaren para su correcto cumplimiento o, cuando correspondiere, para su reducción o sustitución;
b) las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas; y
c) las cuestiones relativas al cominio y demás derechos reales. Artículo 8 El Juez o Tribunal del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta imporcedencia, de conformidad ocn los términos de este Protocolo.
Oposición
Artículo 9
El presunto deudor de la obligación, así como los terceros interesados que se consideraren perjudicados, podrán oponerse a la medida ante la autoridad judicial requerida.
Sin perjuicio del mantenimiento de la medida cautela, dicha autoridad restituirá el procedimiento al juez o tribunal de origen para que decida sobre la oposición según sus leyes, con excepción de los dispuesto en el artículo 7, literal c).
Autonomía de la Cooperación Cautelar
Artículo 10
El cumplimiento de una medida cautelar por la autoridad jurisdicccional requerida no implicará el compromiso de reconcimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera pronunciada en el proceso principal.
Cooperación Cautelar en la Ejecución de Sentencia
Artículo 11
El Juez o Tribunal a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá disponer las medidas cautelares que garanticen la ejecución, de conformidad con sus leyes.
Medidas Cautelares en Materia de Menores
Artículo 12
Cuando una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, el Juez o Tribunal del Estado requerido podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del Juez o Tribunal del proceso principal.
Interposición de la Demanda en el Proceso Principal
Artículo 13
La interposición de la demanda en el proceso principal fuera del plazo previsto en la legislación del Estado requirente, producirán la plan ineficacia de la medida cautelar preparatoria concedida.
Obligación de Informar
Artículo 14
El Juez o Tribunal del Estado requirente comunicará al del Estado requerido:
a) al transmitir la rogatoria, el plazo - contado a partir del cumplimiento de la medida cautelar - en el cual la demanda enel proceso principal deberá ser presentada o interpuesta;
b) a la mayor brevedad posible, la fecha de presentación o la no presentación de la demanda en el proceso principal.
Artículo 15
El Juez o Tribunal del Estado requerido comunicará inmediatamente al del Estado requirente, la fecha en que se dio cumplimiento a la medida cautelar solicitada o las razones por las cuales no fue cumplida.
Cooperación interna
Artículo 16
Si la autoridad jurisidiccional requerida se declara incompetente para proceder a la tramitación de la carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad jurisdiccional competente de su Estado.
Orden Público
Artículo 17
La autoridad jurisidiccional del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de una carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifestamente contrarias a su orden público.
Medio Empleado para la Formulación del Pedido
Artículo 18
La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas rogatorias, términos equivalentes a los efectos del presente Protocolo.
Transmisión y Diligenciamiento
Artículo 19
La carta rogatoria referente al cumplimiento de una medida cautelar se transmitirá por vía diplomática o consular, por inermedio de la respectiva Autoridad Central o por las partes interesadas.
Cuando la transmisión sea efectuada por la vía diplomática o consular o por intermedio de las Autoridades Centrales, no se exigirá el requisito de la legalización.
Cuando la carta rogatoria se transmita por intermedio de la parte interesada deberá ser legalizada ante los agentes diplomáticos o consulares del Estado requerido salvo que, entre los Estados requirente y requerido, se hubiere suprimido el requisito de la legalización o sustituído por otra formalidad.
Los Jueces o Tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes podrán transmitirse en forma directa los exhortos o cartas rogatorias previstos en este Protocolo, sin necesidad de legalización.
No se aplicará al cumplimiento de las medidas cautelares el procedimiento homologatorio de las sentencias extranjeras.
Autoridad Central
Artículo 20
Cada Estado Parte designará una Autoridad Central encargada de recibir y transmitir las solicitudes de cooperación cautelar.
Documentos e Información
Artículo 21
Las cartas rogatorias contendrán:
a) la identificación y el domicilio del juez o tirbunal que impartío la orden;
b) copia autenticada de la petición de la medida cautelar y de la demanda principal, si la hubiere;
c) documentos que fundamenten la petición;
d) auto fundado que ordene la medida cautelar;
e) información acerca de las normas que establezcan algún procedimiento especial que la autoridad jurisdiccional requiera o solicite que se observe; y
f) indicación de la persona que en el Estado requerido deba atender a los gastos y costas judiciales debidas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 25. Será facultativo de la autoridad jurisdiccional del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca de la persona que deba atender los gastos y costas se causaren.
Las cartas rogatorias y los documentos que las acompañan deberán estar revestido de las formalidades externas necesarias para ser considerados auténticos en el Estado de donde proceden.
Las medidas cautelares serán cumplidas, salvo que faltaren requisitos, documentos o información considerados fundamentales y que hagan inadmisible su procedencia. En este supuesto, el Juez o Tribunal requerido se comunicará con celeridad con el requirente para que, en forma urgente, se subsane dicho defecto.
Artículo 22
Cuando las circunstancias del caso lo justifiquen de acuerdo a la apreciación del Juez o Tribunal requirente, la rogatoria informará acerca de la existencia y domicilio de las defensorías de oficio competentes.
Traducción
Artículo 23
Las cartas rogatorias y los documentos que las acompañan deberán redactarse en el idioma del Estado requirente y serán acompañadas de una traducción en el idioma del Estado requerido.
Costas y Gastos
Artículo 24
Las costas judiciales y demás gastos serán responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar.
Artículo 25
Quedan exceptuados de las obligaciones establecidas en el artíulo precedente las medida cautelares solicitadas en materia de alimentos provisionales, localización y restitución de menores y las que solicitaren las personas que han obtenido en el Estado requirente el beneficio de litigar sin gastos.
Disposiciones Finales
Artículo 26
Este Protocolo no restringirá la aplicación de disposiciones más favorables para la cooperación contenidas en otras Convenciones sobre Medidas Cautelares en vigor con carácter bilateral o multilateral entre los Estados Partes.
Artículo 27
Las controversias que surjan entre los Estados Partes con motivo de la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Protocolo, serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas.
Si mediante tales negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia fuera solucionada sólo en parte, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Soluciónn de Controversias vigente entre los Estados Partes del Tratado de Asunción.
Artículo 28
Los Estados Partes al depositar el instrumento de ratificación al presente Protocolo comunicarán la designación de la Autoridad Central al Gobierno depositario, el cula lo pondrá en conocimiento de los demás Estados.
Artículo 29
El presente Protocolo, parte integrante del Tratado de Asunción, será sometido a los procedimientos constitucionales de aprobación de cada Estado Parte y entrará en vigor treinta (30) días después del depósito del segundo instrumento de ratificación con relación a los dos primeros Estados Partes que lo ratifiquen.
Para los demás signatarios entrará en vigor el trigésimo día posterior al depósito del respectivo instrumento de ratificación.
Artículo 30
La adhesión por parte de un Estado al Tratado de Asunción implicará de pleno derecho la adhesión al presente Protocolo.
Artículo 31
El Gobierno de la República del Paraguay será el depositario del presente Protocolo y de los instrumentos de ratificación y enviará copias debidamente autenticadas de los mismos a los Gobiernos de los demás Estados Partes.
Asimismo, el Gobierno de la República del Paraguay notificará a los Gobiernos de los demás Estados Partes la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo y la fecha de depósito de los intrumetos de ratificación.
Hecho en Ouro Preto, en de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en un original, en los idiomas portugués y español, siendo ambos textos igualmente auténticos.
CIDIP II
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES
________________________________________
I. TERMINOS EMPLEADOS
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados Partes podrán declarar que limitan esta Convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella.
II. ALCANCE DE LA CONVENCION
Artículo 2
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:
a. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como custodia de hijos menores o alimentos provisionales;
b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.
III. LEY APLICABLE
Artículo 3
La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.
La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Artículo 4
La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida.
Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley.
Artículo 5
Cuando se hubiere trabado embargo o cualquier otra medida cautelar en materia de bienes, la persona afectada por esa medida podrá deducir ante el juez al cual se le libro el exhorto o carta rogatoria, la tercería u oposición pertinente con el único objeto de que sea comunicada al juez de origen al devolvérsele el exhorto. Informado el juez requirente de la interposición de la tercería o alegación de derechos, suspender el trámite del proceso principal por un término no mayor de sesenta días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.
La oposición se sustanciará por el juez de lo principal, conforme a sus leyes. El opositor que compareciere vencido el plazo indicado, tomará la causa en el estado en que se encuentre.
Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien.
Artículo 6
El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso.
Artículo 7
El órgano jurisdiccional a quien se solicitare el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin más trámite y a petición de parte, tomar las medidas cautelares necesarias, conforme a lo dispuesto por su propia ley.
Artículo 8
Sin perjuicio de los derechos de terceros, las autoridades consulares de uno de los Estados Partes podrán recibir las pertenencias personales de uno de sus nacionales cuando, en virtud de fallecimiento, éstas fueren puestas a disposición de sus familiares o presuntos herederos, y no existieren éstos, salvo lo previsto al respecto en las convenciones internacionales. Este procedimiento se aplicará también cuando la persona este imposibilitada para administrar sus bienes como consecuencia de proceso penal.
Artículo 9
Cuando la medida cautelar se refiera a custodia de menores, el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida a la espera de lo que resuelva en definitiva el juez del proceso principal.
Artículo 10
Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte, todas las medidas conservatorias o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar
el resultado de un litigio pendiente o eventual. Esto se aplicará cualquiera sea la jurisdicción internacionalmente competente de alguno de los Estados Partes para conocer el fondo del asunto, siempre que el bien o derecho objeto de dicha medida se encuentre dentro del territorio sujeto a la jurisdicción de la autoridad a la cual se la solicite. Si el proceso estuviese pendiente, el tribunal que decretó la medida deberá comunicarla de inmediato al juez o tribunal que conoce de lo principal.
Si el proceso no se hubiere iniciado, la autoridad jurisdiccional que ordenó la medida fijará un plazo dentro del cual deberá el peticionario hacer valer sus derechos en juicio, atendiéndose a lo que en definitiva resuelva sobre los mismos el juez internacionalmente competente de cualquiera de los Estados Partes.
Artículo 11
Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado.
Artículo 12
El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público.
IV. TRAMITACION
Artículo 13
El cumplimiento de las medidas cautelares de que trata esta Convención se hará mediante exhortos o cartas rogatorias que podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso.
Cada Estado Parte informará a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Artículo 14
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por un funcionario consular o agente diplomático competente;
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido, pudiendo las autoridades exigir que sean traducidos conforme a sus propias leyes.
Artículo 15
Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán a la autoridad central o al órgano jurisdiccional requerido y serán los siguientes:
a. Copia auténtica de la demanda o de la petición de la medida cautelar, así como de la documentación anexa y de las providencias que la decretaron;
b. Información acerca de las normas procesales que establezcan algún procedimiento especial que el órgano jurisdiccional requirente solicitare que observe el órgano jurisdiccional requerido;
c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.
Artículo 16
En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias referentes a medidas cautelares las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca de la parte que deba atender a los gastos y costas cuando se causaren, salvo si se trata de alimentos provisionales, en cuyo caso el tribunal requerido lo diligenciará de oficio. El juez o tribunal requirente deberá precisar el contenido y alcance de la medida respectiva. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales. El beneficio de pobreza concedido en el Estado requirente será mantenido en el Estado requerido.
V. DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 17
Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica o que sean fronterizos, podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites especiales más expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las Partes.
Artículo 18
Esta Convención no restringirá las disposiciones de otras convenciones sobre medidas cautelares que hubieren sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.
VI. DISPOSICIONES FINALES
Artículo 19
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 20
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 21
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 22
Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones especificas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Artículo 23
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 24
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 25
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes.
Artículo 26
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto para su registro y publicación a la Secretaria de las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados Miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refiere el párrafo segundo del artículo l3, así como las declaraciones previstas en el artículo 24 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infraescritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.
HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, República Oriental del Uruguay, el día ocho de mayo de mil novecientos setenta y nueve.
Desde la clandestinidad
Hace 15 años
No hay comentarios:
Publicar un comentario