Régimen patrimonial del matrimonio

Trabajo Práctico, Grupo N° 1:





“Régimen patrimonial del matrimonio”










Cátedra: Finocchio Carolina
Comisión: 0286
Año: 2008
Integrantes:
• Amarante Maria Florencia. DNI 28.894.002
• Cinelli Tatiana Brenda. DNI 30.610. 773
• Costa Verónica Soledad. DNI 28.587.146
• Finielli Maria Agostina. DNI 29.391.204
• Gatti Ezequiel Matias. DNI 29735.224



INTRODUCCION


Tras la celebración del matrimonio, comienza la existencia de un régimen específico de bienes del matrimonio mejor llamado, régimen patrimonial del matrimonio.

Este régimen comprende esencialmente la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución al sustento de la familia y de la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones contraídas a favor de terceros.

Todos los ordenamientos jurídicos poseen algún modo de organización del régimen del matrimonio, sea éste convencional, legal, mixto o bien judicial.

El régimen legal es aquel que se somete a lo dispuesto por las normas escritas al respecto, es de orden público y no puede ser dejado de lado por las partes.

El régimen convencional por el contrario, queda cometido a la autonomía de la voluntad de los esposos.

En nuestro país se implementa un régimen mixto, es decir, si bien el principio es el régimen legal, como base que es también de orden publico, existe la posibilidad de que dentro de ese marco legal, las partes celebren los contratos que consideren adecuados.

Asimismo, existen diversos tipos de regimenes según la asignación y destino de la propiedad de los bienes, que pueden clasificarse como:

- De absorción: absorbe la personalidad económica de la mujer por el marido. Se encuentra en desuso.

- De unidad de bienes: se transfieren los bienes al patrimonio del marido, quien tiene la administración, goce y disposición del mismo como si fuera el propio, pero a la disolución debe devolverse a la mujer el valor de los bienes transmitidos. Actualmente no se aplica.

- De unión de bienes: no se transfieren pero el marido tiene la administración y usufructo de los bienes y los frutos devengados durante la unión pertenecen al marido. Al momento de la disolución deben restituirse los bienes a la esposa. Ha caído en desuso.

- De separación: existe independencia patrimonial entre los cónyuges, el matrimonio no introduce modificaciones en le propiedad de los bienes y non confiere a los esposos expectativas comunes sobre ellos

- Régimen de Participación: Puede calificarse como mixto dado que si bien cada uno conserva la libre administración y disposición de sus bienes, como en el de separación, a la disolución de la sociedad, el que obtuvo menos ganancias tendrá un crédito en su favor contra el otro.

- De comunidad: Se caracteriza por la formación de una masa común de bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Se presenta en formas diversas pero lo común es la formación de una unión común de intereses, por ello hay comunidad siempre que haya una masa común y partible.
Cuando la formación de la masa comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen, se habla de Comunidad Universal.
Según los Dres. Belluscio , Fleitas Ortiz de Rosas, y Roveda , cuando solo una parte de ellos esta sujeto a la partición, según el tipo de régimen adoptado, se esta frente a un régimen de Comunidad Restringida, conviven entonces 3 patrimonios: el de la mujer, el del marido y el ganancial. A su vez se subdivide en Comunidad restringida de muebles y ganancias, se consideran comunes los bienes muebles llevados al matrimonio por los cónyuges sin consideración de su origen ni de las ganancias y adquisiciones. O Comunidad de Ganancias la comunidad se compone solo por las ganancias percibidas y/o devengadas por cada uno de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio.

Según las facultades de gestión se dividen en:
- Regimenes de administración marital: Administración de todos los bienes por el marido (derogada por las modificaciones incorporadas por las leyes 11.357 y 17.711).
- De administración separada: Cada uno tiene la libre administración y disposición de sus bienes.
- De administración conjunta: los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente, se aplica en países de Europa Occidental, como España.
- De administración indistinta: Sobre los bienes comunes, cualquiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y disposición.

Según las clasificaciones expuestas anteriormente, nuestro ordenamiento jurídico adopta un régimen patrimonial de Comunidad restringida, de muebles y ganancias, de administración separada.

Por ello podemos decir que pueden observarse cuatro masas de bienes, dos propias de cada uno de los cónyuges y dos gananciales, de administración de cada uno de ellos.

Una vez situados en el tipo de régimen, es necesario distinguir las distintas calificaciones de los bienes que la componen estas masas según sean propios o gananciales.



DESARROLLO


Calificación de bienes


Importancia de la clasificación

Durante la vigencia del matrimonio nos encontramos con bienes que pertenecen a la sociedad conyugal llamados Gananciales y aquellos que son propios de cada uno de los cónyuges.
Esto reviste importancia al aplicar el art. 1276 por cuanto el cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales que estén bajo su titularidad.
Esto es así, porque cada cónyuge posee un derecho en expectativa sobre estos últimos que solo va a efectivizarse al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, hasta que ello no ocurra, rige el régimen de administración separada cuya única limitación es la manifestación del asentimiento del cónyuge no titular, como resguardo de este patrimonio ganancial y su correlativo derecho expectante.

Bienes propios y bienes gananciales

El legislador se ocupo de clasificar estos bienes, disponiendo entonces que serán propios:
- Todos aquellos que los cónyuges hayan obtenido antes de la unión matrimonial
- Aquéllos cuya causa o titulo sea anterior a la celebración del matrimonio.
- Obtenidos a título gratuito (Legado, Herencia o Donación)
- Los obtenidos por subrogación real
- Los productos de los bienes propios
- Las mejoras no separables de la cosa, aun cuando se haya empleado dinero ganancial (art. 1272, 7° párrafo) y aumentos materiales de bienes propios (art. 1266 CCiv.)
- Indemnizaciones por daños
- Indemnizaciones por despido
- Seguros de los bienes propios
- Acciones Preferidas
- Jubilaciones y pensiones
- Donaciones no remuneratorias
- Rentas vitalicias
- Derechos de autor o inventor
- Bienes de uso personal
- Frutos de un bien propio, pendientes al momento de la celebración del matrimonio.

Bienes que los cónyuges hayan obtenido antes de la unión matrimonial:

Conforme surge del texto del art. 1271 son bienes propios todos aquellos que se prueben que pertenecían a alguno de los cónyuges al momento de celebrarse el nacimiento de la sociedad conyugal.
Respecto de este punto existían con anterioridad a la reforma de la Ley 17711, dos tesis bien enmarcadas en relación a los bienes muebles: la primera, establecía que el art. 1224 planteaba un problema interpretativo al disponer que si no había escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgasen que éstos se contraían haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; asi disuelta la sociedad, se considerarían como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgaría si no hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquirieran marido o mujer por herencia, legado o donación. Según esta opinión, era conditio sine qua non la prueba escrita para acreditar el carácter propio del bien.
La segunda postura, establecía la existencia de una presunción iuris tantum, que los bienes se presumían gananciales a menos que se pruebe fehacientemente por cualquier medio lo contrario. En apoyo a esta opinión encontramos sólidos argumentos en Borda : “No hay en nuestro país la costumbre de hacer convenciones prenupciales o de dejar documentado de otra manera los aportes de los cónyuges a la sociedad; todo ello repugna a nuestra modalidad y a nuestro concepto del matrimonio. Y no es justo que por la omisión de algo que nadie hace ni puede hacer sin desdoro, se conviertan en gananciales bienes tan cuantiosos como pueden ser la hacienda que puebla un campo, acciones, etc., no obstante que se prueba de modo terminante que fueron aportados al matrimonio[…] El art. 1271 , C. Civil, establece que pertenecen a la sociedad conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, lo que a contrario sensu, significa que si se prueba que le pertenecían, deben considerarse propios”
Finalmente con la derogación del art. 1224 C.C., esta problemática perdió sentido, recobrando plena vigencia el art. 1271, aplicandose tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. En ambos casos basta la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los repute propios del cónyuge que los aportó.

Bienes cuya causa o titulo sea anterior al matrimonio:

Puede ocurrir que ciertos bienes o valores se incorporen al patrimonio de uno de los cónyuges con posterioridad al casamiento, pero que tengan una causa anterior a él. La ley les atribuye el carácter de propios, ellos son:
1) Los bienes que uno de los socios tenía antes del matrimonio por un título vicioso, cuyo vicio ha quedado purgado durante la sociedad (art. 1268, C. Civil).
2) Los bienes que vienen a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato o por haberse revocado una donación (art. 1269, C. Civil).
3) El derecho de usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio (art. 1270, C. Civil). Cuando el usufructo se ha extinguido, no ya por expiración del término o la muerte del usufructuario o la renuncia gratuita de éste, sino por rescate a título oneroso y con bienes gananciales, el usufructo queda consolidado con el dominio, con carácter de bien propio, sin perjuicio del crédito que se abre en favor de la sociedad conyugal por el importe del rescate.
4) Los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después (art. 1270, C. Civil).
5) Los inmuebles adquiridos por prescripción que empezaron a poseerse antes del matrimonio, en razón del efecto retroactivo que se asigna a la usucapión.
6) Los bienes adquiridos como consecuencia de la transacción relativa a derechos litigiosos.
7) El capital que es restituido a uno de los cónyuges en virtud de un título anterior.
8) El inmueble adquirido antes del matrimonio, aunque una parte del precio haya sido pagada después. No varía la solución por la circunstancia de que todavía no se haya escriturado el inmueble, siendo que la causa o título de adquisición (el boleto de compraventa) es siempre anterior, sin perjuicio del crédito que nace en favor de la sociedad conyugal por la parte del precio que haya sido pagada con dinero ganancial.
9) La totalidad del inmueble cuando el cónyuge que tenía partes indivisas propias, adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal.
A mayor abundamiento, respecto al carácter ganancial o propio de los bienes de los cónyuges en ciertos aspectos dudosos, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal, en pleno, debió decidir en el fallo “SANZ GREGORIO O.” respecto a “si reviste la calidad de propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge tenía porciones indivisas de carácter propio adquiere a título oneroso las restantes porciones indivisas durante la existencia de la sociedad conyugal. En tal sentida la Cámara resolvió que “al representar la parte alícuota la medida de un derecho sobre la cosa, la adquisición de otras partes indivisas no implica la adquisición de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de un derecho que preexiste. Concretamente el cónyuge titular de una porción propia en relación de la comunidad que implica el condominio, después acrece su cuota parte por adquisiciones con fondos gananciales, lo único que varia es la extensión de sus derechos de participación en aspecto cuantitativo de la relación de comunidad, pero, en cambio, no varia el origen o causa que determinó la comunidad misma”

Bienes obtenidos a titulo gratuito (Legado, Herencia u Donación):

Estos bienes podrán ser adquiridos con anterioridad o posterioridad al nacimiento de la sociedad conyugal, debiendo tenerse especialmente en cuenta la gratuidad de los mismos, ya que en caso de recibir una donación con cargo, o sujeta a condición para recibirla, tornaría ganancial el carácter del bien o bienes a recibir.

Bienes obtenidos por subrogación real:

Son aquellos obtenidos por la permuta con otro bien de alguno de los cónyuges o los inmuebles que se compraren con dinero de alguno de ellos.
En este sentido, cada vez que un bien sustituye otro ocupará el lugar de este y tiene su mismo carácter.
Jurisprudencialmente se ha determinado que “en caso de ser enajenado un bien propio si en un plazo amplio, el dinero obtenido de la venta no se reinvierta en otro bien, el cónyuge poseedor del capital deberá establecer de forma fehaciente que, determinada suma se debe a la enajenación de un bien propio para así evitar que esos valores pasen a formar parte de la masa de bienes gananciales” (“González Glass, Virginia v. Del corro Fernando” de fecha 07/04/05 Cámara Nacional Civil sala E”).
Siguiendo esta linea de ideas se presentaba un inconveniente cuando uno de los cónyuges compraba un bien inmueble y no aclaraba en la escritura que era adquirido como consecuencia de la venta de un bien propio o producto de fondos que poseía con anterioridad al matrimonio, lo cual hacia generar la presunción iuris tantun que el bien seria ganancial. Dicho conflicto fue resuelto por la Cámara Nacional Civil en pleno el 14/07/1992 en los autos carátulados “Serrey de Drabble Maria Celia v. Drabble Leslie Carlos” donde se resolvió …”respecto de terceros y para asignar el carácter propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer”.


Producto de los bienes propios:

La ley atribuye carácter ganancial a los frutos naturales o civiles de los bienes propios, los productos quedan excluidos de esa norma, y son, por tanto, propios. Es la solución lógica, puesto que la extracción de los productos significa una disminución de la cosa principal, que no vuelve a renovarse.
Esta regla admite una importante excepción: los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad conyugal son gananciales(Art. 344 del Código de Minería). La explotación de una mina requiere trabajo e inversiones importantes; es justo pues, que el producido sea asimilado al de otra explotación industrial cualquiera y se le reconozca carácter ganancial.
También la tala regular y periódica de una plantación renovable debe considerarse fruto ganancial

Las mejoras no separables de la cosa (aun cuando se haya empleado dinero ganancial) (Art.- 1272, 7° Párrafo) y aumentos materiales de bienes propios (Art. 1266):

La edificación, plantación y cualquier clase de mejoras hechas en un inmueble de carácter propio, también lo son, por principio de accesoriedad
Puede ocurrir, que la mejora haya sido hecha con dinero propio del otro cónyuge o de la sociedad; en tal caso, el inmueble con todo lo edificado y plantado, continúa siendo propio del cónyuge al que pertenecía; pero el otro cónyuge, o la sociedad, en su caso, tienen a su favor un crédito por el importe de las mejoras.
La realización de la mejora supone el nacimiento de un crédito en favor de la sociedad o del otro cónyuge (según de quien sea el dinero con que se llevó a cabo), se plantea la cuestión de cuál es el momento en que se debe establecer el valor de aquélla: si el de la inversión o el de la liquidación de la sociedad. En tal sentido existen tres criterios distintos sobre este punto, si la mejora ha sido hecha con dinero ganancial:
1) Según el primer criterio, la valuación debe hacerse en el momento de la inversión, porque es entonces cuando los materiales quedan incorporados al suelo y adquirida su propiedad por el dueño del inmueble, que es quien debe correr en adelante los riesgos de la cosa. No obstante su base lógica, esta solución conduce a consecuencias inadmisibles. Puede ocurrir que el cónyuge administrador resuelva más tarde demoler el edificio por conveniencia de ambos; o que la casa construida para vivir la pareja se destruya por caso fortuito. No sería justo que, no obstante ello, la comunidad se acredite el valor de la construcción. Esta opinión está hoy totalmente desechada
2) Algunos autores opinan que debe tomarse en cuenta el valor de la mejora a la época de la disolución de la sociedad, salvo que ese valor sea mayor de lo realmente invertido, en cuyo caso sólo se debe este importe. Esta solución parece ilógica; no vemos por qué la comunidad, que ha hecho la mejora, debe perjudicarse en caso de desvalorización.
3) La única solución posible es, pues, tomar el valor de la mejora en el momento de la disolución de la sociedad; las fluctuaciones de los valores y de la fortuna deben incidir sobre ambos cónyuges por igual; y si la mejora en la cual se invirtió el dinero de la comunidad aumentó o disminuyó de valor, es la comunidad la que debe cargar con el beneficio o pérdida. Por lo demás, este criterio tiene un sólido apoyo legal en el art. 1272, que establece que las mejoras -no el valor de inversión- pertenecen a la comunidad. Por esta última opinión se ha pronunciado invariablemente la jurisprudencia.
Si el inmueble se hubiera enajenado antes de la disolución de la sociedad, debe tomarse en cuenta el valor al momento de la enajenación.

Indemnización por daños:

Este tipo de bienes ingresan al patrimonio personal de cada uno de los cónyuges, atento que se trata de un perjuicio físico. Si la lesión ha ocasionado una incapacidad laboral, total o parcial, sin ninguna duda tiende a compensar las disminuciones de la capacidad de trabajo, y por tanto es estrictamente personal. De lo contrario, podría llegarse a consecuencias inocuas: una persona sufre lesiones que la incapaciten total o definitivamente para el trabajo; poco después de pagada la indemnización, muere el otro cónyuge; si se la considera como bien ganancial, la víctima tendría que dividirla con los herederos, lo cual es evidentemente inadmisible.
Más delicado es el problema si la incapacidad es temporaria o la indemnización cubre los gastos de tratamiento o el daño moral. Aun en estos casos debe reputarse como bien propio. Toda lesión a la integridad física, al honor, todo daño de carácter moral, se vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado, que haría injusta y antijurídica toda solución que no considerase propia la reparación.

Indemnización por despido:

Son propias porque causan un perjuicio personal a quien se ve impedido de continuar desempeñando tareas, y surge a como consecuencia de la prestación de servicios personal del trabajador durante un periodo determinado de tiempo.

Seguros de los bienes propios:

La indemnización pagada por seguros contra bienes propios, tiene carácter propio, “aunque las primas hayan sido abonadas por la comunidad, porque el pago de ella es una carga usufructuaria que le compete a la sociedad” .

Acciones preferidas:

Son propias las acciones preferidas como consecuencia de la inversión que el cónyuge realice con sus bienes personales, no así, si comprara acciones en el mercado con dinero proveniente de la masa patrimonial de la sociedad conyugal, para lo cual el obtenido será netamente ganancial.

Jubilaciones y pensiones:

El derecho a la jubilación o pensión tiene carácter estrictamente personal y propio. Estos beneficios son personalísimos. No son transmisibles por herencia ni por otro modo alguno.
Pero las mensualidades percibidas durante el matrimonio tienen, desde luego, naturaleza ganancial, y por tanto los bienes adquiridos con ellas también lo son.
Las mismas soluciones son aplicables a la pensión de alimentos.

Rentas vitalicias:

Las rentas vitalicias constituidas por un tercero a favor de uno de los cónyuges, o por uno de los cónyuges a favor de sí mismo, y con un capital propio, son bienes propios del beneficiario. Pero son gananciales si se constituyen con bienes comunes, o por uno de los cónyuges en beneficio del otro, aunque sea con bienes propios.

Derechos de autor o intelectuales:

No cabe duda de que debe ser considerado como bien propio.
Pero el producido de las obras intelectuales ingresado durante el matrimonio tiene carácter ganancial, porque es un producto pecuniario del trabajo de los cónyuges, y por tanto resulta de aplicación el art. 1272 , C. Civil. Lo mismo ocurre en el caso que se del producido de una obra anterior al matrimonio, pero devengado durante éste. En cambio, parece equitativo que el precio por la enajenación total de los derechos de autor se repute siempre como propio.

Bienes de uso personal:
Jurisprudencialmente se ha entendido que son bienes propios de cada uno de los cónyuges los destinados al uso personal y los elementos para el desarrollo profesional o empleo.
“Hay ciertos bienes muebles de carácter personalísimo a los cuales se les reconoce universalmente el carácter de propios, pues resulta inconcebible que se los considere como pertenecientes a la comunidad y susceptibles de ser divididos con el otro cónyuge en caso de separación de bienes, o peor aún, con los herederos de éste, en caso de fallecimiento. Tales son:
1) las condecoraciones, regalos honoríficos, diplomas y títulos profesionales;
2) la ropa que cada esposo use;
3) los aparatos ortopédicos;
4) las cartas misivas recibidas por él.
Se ha declarado que las pieles y joyas de uso personal son bienes propios de la esposa. La solución dada al caso es razonable si tales bienes son de un valor poco considerable teniendo en cuenta la fortuna de los cónyuges; pero cuando el valor de las joyas es importante en relación a dicha fortuna, debe atribuírseles carácter ganancial si han sido adquiridas con dinero de esa naturaleza
Tampoco puede dudarse que los recuerdos de familia, tales como retratos, escudos, documentos familiares, etc., deben considerarse propios, tanto más cuanto que esos bienes entran siempre en posesión de uno de los cónyuges por herencia o donación, y por cuanto es de aplicación el art. 1271 , C. Civil. Se admite, sin embargo, que el retrato del cónyuge premuerto debe confiarse al supérstite.”

Frutos de un bien propio, pendientes al momento de la celebración del matrimonio:

Se fundan por la causa anterior que generaró los frutos, es decir, si bien se adquieren con posterioridad al matrimonio, la causa que lo origina es anterior, sin perjuicio de ello, una vez obtenidos estos frutos los posteriores serán gananciales

El art. 1267 dispone asimismo que la cosa adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya comprado a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges.

Por el contrario, por aplicación del Art. 1271, se presume - iuris tantum - la ganancialidad de los bienes existentes al momento de la disolución de la sociedad conyugal-
Se consideran gananciales:
- Las adquisiciones onerosas producidas durante el matrimonio (art. 1272, 2° párrafo, CCiv.)
- Las adquisiciones fortuitas (art. 1272, 3° párrafo, CCiv.)
- Los frutos naturales de los bienes propios y gananciales (art. 1272, 4° párrafo, CCiv)
- Los frutos civiles del trabajo, profesión o industria de ambos o de cada uno de ellos (art. 1272, 5° párrafo, CCiv.)
- Usufructo de bienes de hijos de matrimonio anterior (art. 1272, 6° Párrafo, CCiv.)
- Las mejoras separables (art. 1272, 7° párrafo, CCiv.)
- Gastos por redención de servidumbres a favor de uno solo de los cónyuges (art. 1272, 8° párrafo, CCiv.)
- Productos de Derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales (art. 1272 CCiv)
- Dividendos de acciones propias
- Utilidades de fondo de comercio
- Los productos de las minas (art. 344 Código de Minería)
- Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal por causa o titulo anterior (art. 1273 CCiv.)
- Donaciones remuneratorias (art. 1274 CCiv.)

Las adquisiciones onerosas producidas durante el matrimonio - Art. 1272, 2° Párrafo - C.Civ.

Son gananciales, según reza el artículo en cuestión, los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges. Pero este inciso no tiene la amplitud que de sus términos parece surgir, pues no hay que olvidar el principio de la subrogación real, según el cual todos los bienes adquiridos con el producido de otros propios también tienen este carácter. En realidad, lo que la ley establece aquí es una mera presunción legal; el bien se considerará ganancial aunque fuera adquirido a nombre de uno de los cónyuges, si no demuestra que efectivamente lo fue con bienes propios de él.

Las adquisiciones fortuitas Art. 1272, 3° Párrafo - C. Civ.

En este tipo de bienes quedan comprendidos también los premios obtenidos en programas de preguntas y respuestas de la televisión. Esta regla es también aplicable a los tesoros. Sabido es que el art. 2556 C. Civ., atribuye el dominio de la mitad del tesoro al descubridor y de la otra al propietario. Si se tratare de un tesoro descubierto por uno de los cónyuges en el predio de un tercero, sin duda alguna concluimos que será ganancial.

Los frutos naturales de los bienes propios y gananciales Art. 1272, 4° Párrafo – C.Civ.

Dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de ganado, los intereses del capital, los alquileres y arrendamientos, los dividendos de acciones, el producido de un fondo de comercio, etc. No importa que los bienes sean propios o comunes; sus frutos siempre pertenecen a la sociedad. Respecto de las crías de ganado, debe hacerse la salvedad de que tienen carácter propio aquellas destinadas a sustituir los animales que forman el plantel, pues ellos se colocan en el lugar y adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan. Es decir, que sólo son gananciales los animales cuyo número excede el plantel original.

Los frutos civiles del trabajo, profesión o industria de ambos o de cada uno de ellos. Art. 1272, 5° Párrafo – C.Civ.

Este es el bien por naturalmente perteneciente al matrimonio. El esfuerzo de cada uno de los cónyuges, se supone en beneficio de ambos; su fruto es patrimonio común.
En el caso que el trabajo se realice durante el matrimonio pero se pague el servicio con posterioridad a la disolución del mismo, lo obtenido será considerado ganancial atento que la causa es anterior

Usufructo de bienes de hijos de matrimonio anterior. Art. 1272, 6° Párrafo C. Civ.

Actualmente esta disposición tiene carácter propio “Esta disposición tendía a favorecer a la mujer que había tenido hijos de otro matrimonio anterior. Pero este artículo ha quedado derogado por la ley 17711 . Cabe preguntarse, ¿la derogación del art. 3 de la ley 11357 hace revivir la norma del art. 1272 , C. Civil, que aquél había derogado?. Se admita o no que la aludida norma del art. 1272 ha recobrado vigencia, lo cierto es que la solución que en ella se da, resulta de una mera aplicación de los principios generales en esta materia. Puesto que los frutos de los bienes propios son gananciales, tanto más lo serán los frutos de los bienes de los hijos, sean del matrimonio común, sean de otro anterior”.

Las mejoras separables Art. 1272, 7° Párrafo – C.Civil

Es el caso de aquellas que no quedan con el bien principal, es decir que lo accesorio no continúa con lo principal, sino que, ello puede ser separado adquiriendo valor propio.

Gastos por redención de servidumbres a favor de uno solo de los cónyuges. Art. 1272, 8° Párrafo – C.Civ.

La comunidad tiene un crédito contra el cónyuge en cuya ventaja se hubiere hecho la inversión. Haciendo aplicación de esta norma, se encuentra establecido que la amortización, tanto de capital como de intereses de una deuda contraída con anterioridad al matrimonio y abonada con bienes gananciales, debe acreditarse a la sociedad conyugal como crédito de ella
.
Productos de Derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales. Art. 1272

El producto de los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales durante la vigencia de la sociedad conyugal son respecto del producido de ellos gananciales.

Dividendos de acciones gananciales:
Si las acciones son compradas con dinero de la sociedad conyugal esta debe obtener el beneficio, pero la sociedad debe al cónyuge el derecho de preferencia del valor de bolsa por el derecho que tenia al momento de la suscripción.

Utilidades de fondo de comercio:

Con posterioridad al matrimonio los beneficios obtenidos por la explotación del negocio comercial, pertenecerán al acervo ganancial

Los productos de las minas. Art. 344 C. Min.

Los productos de las minas particulares de cada uno, pertenecen a la sociedad conyugal, es decir, son gananciales, toda vez que la explotación de este negocio requiere de inversiones importantes, por lo que es asimilable a la explotación industrial a la cual se le reconoce ganancialidad.

Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal por causa o titulo anterior. Art. 1273 C.Civ.

De la misma manera que los bienes adquiridos durante la comunidad, pero por un título anterior al matrimonio, son propios del cónyuge que los adquirió; los adquiridos después de disuelta la sociedad, pero por un título que data del matrimonio, pertenecen a la comunidad.

Donaciones remuneratorias. Art. 1274 C.Civ.

En este caso, del análisis realizado por BORDA del art. 1274 C.C. se desprenden los siguientes supuestos:
1) Que la donación remuneratoria corresponda a servicios que no dan acción contra el donante: son bienes propios del beneficiado.
2) Que corresponda a servicios cuyo cobro puede perseguirse judicialmente: son gananciales.
3) Que, aun dando lugar a la acción, se origine en servicios prestados antes del casamiento, en cuyo caso también son propios del donatario


Para realizar la calificación de los bienes deben tenerse en cuenta, según ZANONI , los siguientes principios rectores:

a) Época de adquisición. Antes del matrimonio o con causa anterior, son propios y gananciales los adquiridos o cuya causa se originó durante la vigencia del mismo. (Teoría del origen).-
b) Carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio, serán gananciales las onerosas y propias las adquiridas a titulo gratuito, cabe destacar que tratándose de cosas adquiridas por donaciones o legados efectuadazos conjuntamente a ambos cónyuges, se constituye entre ellos un condominio de partes indivisas que les pertenecen a titulo propio.
c) Carácter de los fondos utilizados en las adquisiciones. Por subrogación real, cuando exista reinversión fondos obtenidos por enajenación de un bien propio, serán propios, con los recaudos del art. 1246 CCiv.


Régimen de administración y disposición


Régimen legal aplicable

Es un régimen legal de libre administración y disposición, a partir de la reforma incorporada al CCiv. por la Ley 17711, donde cada uno de los cónyuges tiene a su cargo la gestión de los bienes que le son propios, como así también los gananciales adquiridos por su trabajo o cualquier otro título, con limitación prevista en el art. 1277 CCiv.
Vale aclarar que cuando la calificación de los bienes fuere dudosa, éstos se reputarán gananciales quedando bajo la administración conjunta de ambos cónyuges; según lo dispuesto en el art. 1276 2° párrafo, en concordancia con la presunción de ganancialidad del art. 1271 CCiv.
“Actualmente, se encuentra aceptado que el concepto de “bienes de origen no determinable o dudoso” sólo puede referirse a los no registrables, puesto que si existe un título de adquisición (como es la escritura en los inmuebles), de él surge sin duda quien es el cónyuge adquirente”.
Dado este régimen de libre administración tendrá vedado el cónyuge no titular administrar y disponer lo bienes del otro cónyuge, salvo mandato expreso que así lo autorice.
Existen a su vez, ciertas restricciones legales a la libre administración y disposición de los bienes, para lo cual en ciertos supuestos es necesario la concurrencia del cónyuge no titular, como es el caso de los menores emancipados por matrimonio, que para disponer de los bienes recibidos a título oneroso necesitan la autorización judicial, salvo que su cónyuge fuere mayor de edad y prestare su conformidad.
Situación similar se produce respecto de la disposición de un inmueble que ha sido constituido en bien de familia (Ley 14394).
Es habitual ambos cónyuges adquieran un bien, que sobre este pese una titularidad conjunta, en este supuesto estamos frente a un condominio, por lo tanto a las dos partes le pertenecen el derecho real de propiedad sobre la cosa por una parte indivisa donde administran ambos.
Los conyugues tienen en común el uso y goce de la cosa y como ambos ejercen la administración de la misma, en este caso, un cónyuge no podrá realizar actos de administración sin el acuerdo del otro, salvo que cuente con un mandato dado por el otro. Si cuenta con mandato, sea expreso o tácito para administrar, en principio no tendrá que rendir cuentas de acuerdo con el Art 1276 Párr. 3°, si lo hiciere sin mandato deberá ser considerado como gestor oficioso (Art. 2709)
Para los actos de disposición rige el Art. 1277, teniendo en cuenta que como ambos conyugues son propietarios expresaran su consentimiento en función de tales; pero si un de ellos quiere disponer de su parte indivisa y el otro no quiere hacerlo respecto de su parte en el condominio, mientras el cónyuge que quiera disponer de su parte lo haga con el asentimiento del otro, no presenta inconvenientes, en el caso de que se negase será el juez quien decida la cuestión
El final del Art. 1276 establece la prohibición a los conyugues de administrar los bienes propios o gananciales cuya administración de este reservada al otro, salvo que cuente con mandato expreso o tácito de aquel, librándolo de la obligación de rendir cuentas
Es la misma ley la que determina que mediando mandato se puede administrar los bienes del otro cónyuge por lo tanto la disposición queda excluida. Por lo tanto debe entenderse que el cónyuge mandatario solamente podrá realizar todos los actos en miras de encauzar los negocios, conservar los bienes sin comprometer el capital de forma definitiva; teniendo en cuenta lo precedente podrá realizar reparaciones necesarias, empleo de intereses, colocación de capitales disponibles, entre otros
En cuanto a la no rendición de cuentas hace que las rentas entren en la administración del cónyuge mandatario, pero en caso de revocación del mandato o promovido el juicio de separación personal o divorcio, puede ser compelido a rendir cuentas de los frutos pendientes no percibidos
Sobre cada uno de los bienes, los cónyuges pueden realizar libremente todos los actos de administración pero para disponer, es requerido el asentimiento del cónyuge no titular, esto es porque en nuestro ordenamiento jurídico, se aplica el régimen de administración separada.
Si bien en principio, bastaría con la manifestación del consentimiento del cónyuge que detenta la titularidad, con motivo de resguardar al otro cónyuge en su derecho expectante, es requerida su autorización a fin de evitar el vaciamiento patrimonial y la ruina, por los actos realizados por el otro, por lo tanto existe un régimen de protección creado a favor del cónyuge no administrador respecto de su parte eventual y futura en los bienes que administra el otro pero este supuesto cobra relevancia en el caso de disolución del matrimonio.

Asentimiento del Cónyuge no titular

El art. 1277 CCiv.: Consentimiento o asentimiento?
Este artículo constituye la principal limitación al régimen de administración separada dado que impone el concurso de la voluntad de ambos cónyuges para determinados actos de disposición.
Como primer pauta de análisis es importante señalar que si bien el artículo se refiere a la necesidad del “consentimiento” de ambos cónyuges, en realidad es preciso el consentimiento del titular (que es el único que puede brindarlo) y el asentimiento del no titular, que al prestarlo no co-dispone, sino que simplemente otorga su conformidad. De esto último se desprende los siguientes efectos: a) quién brinda el asentimiento no tiene derecho a adquirir el precio pagado por el bien enajenado, ni derechos sobre la cosa entregada a cambio; b) la garantía de evicción es debida al tercero solo por el propietario, y no por su cónyuge; c) únicamente cabe solicitar certificados de embargos e inhibiciones al titular del bien; d) si del acto surge la contracción de alguna deuda, quién da el asentimiento no se hace deudor, ni garantiza la obligación.
Por todo lo anterior vale decir que el otorgamiento de la conformidad del cónyuge no titular no es más ni menos que un requisito de validez, de un acto del cual no es parte.

Casos contemplados

En su primer párrafo el art. 1277 pauta la exigencia del asentimiento para “disponer o grabar los bienes gananciales cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de estas.”
La finalidad de la norma es la de proteger, durante la existencia de la sociedad conyugal, los bienes registrables que integran la masa ganancial impidiendo a quién lo administra, su libre disposición, garantizando así la permanencia del bien o participación en la liquidación del mismo. De esta manera se resguarda el derecho en espectativa sobre los bienes que representan la potencial masa a dividir en la disolución de la sociedad conyugal.
Los bienes que se encuentran comprendidos por este supuesto son:
• Bienes inmuebles: respecto a los cuales se incluye los siguientes actos: la enajenación, la constitución de derechos reales, la constitución de gravámenes y la acción de división de condominio.
• Derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: esta expresión alcanza a los derechos reales constituidos sobre inmuebles, la prenda con registro, las acciones nominativas de sociedades, como así también los derechos reales sobre ellas, los certificados provisionales de acciones no integradas, las obligaciones negociables, las cuotas de sociedades comerciales, las marcas de fabrica, comercio y agricultura y los derechos de minería, exploración y cateo.
• Bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria: se incluye sin lugar a dudas los automotores y las aeronaves. En tanto al no distinguir la norma “los registros” a los que se refiere (sean estos: nacionales, provinciales, privados) podrían también incluirse: los semovientes, a saber vacunos y yeguarizos marcados y ovinos señalados (aunque se encuentra discutido en la doctrina), los caballos de carrera y los fondos de comercio.
Párrafo a parte merece el tratamiento del caso de la firma de Boleto de Compraventa, ya que este no es un negocio jurídico de traslación de dominio, sino de carácter obligacional, por lo tanto su suscripción por el cónyuge no titular no podría exigirse como requisito. No obstante distintos autores consideran conveniente (y de buena práctica) solicitar el asentimiento desde la firma del boleto de compraventa, ya que de esta manera ante la negativa de concurrir a la escrituración permitiría el planteo de una acción (desde ya, personal, no real). Si no se hace figurar el asentimiento del cónyuge no titular, el propietario-enajenante asume el compromiso de obtenerlo para el momento de la escrituración.
En tanto en el segundo párrafo del artículo se hace referencia al asentimiento “para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces”.
A diferencia de lo anteriormente expuesto en este caso es más clara la distinción del bien abarcado por la disposición, este es el inmueble que sea propio de uno solo de los cónyuges, pero que sea (o bien haya sido) el asiento del hogar conyugal y en él habiten hijos menores o incapaces. El fin de la norma ya no es la protección de la integridad del patrimonio sino que pretende tutelar el hogar familiar y el interés de los menores. Tanto es así que la protección se extiende, aún cuando se refiere a un bien propio, más allá de la disolución de la sociedad conyugal.
Vale aclarar que a pesar de referirse únicamente a actos de disposición parece lógico que la protección se extienda a impedir al menos otras dos situaciones afines, a saber: el gravamen del inmueble propio (que es en si un acto de disposición); y la desocupación del inmueble, ya que podría ser utilizada para desalojar del mismo a hijos menores o incapaces, permitiendo la enajenación.

Momento oportuno

Existe acuerdo acerca de la posibilidad de prestar el asentimiento en el mismo momento en que se otorga el acto, como así también con posterioridad a él, subsanando la ausencia del requisito de validez del acto. En tanto hay una visible discordancia respecto al asentimiento brindado con anterioridad, sobre todo si este es general y no particular, para ese bien o ese acto.
Aquellos (como son Spota, Mazzinghi) que sostienen la validez de tal asentimiento general y anticipado suponen que si un cónyuge puede disponer de sus bienes, con más razón puede dar una autorización genérica a la disposición de los bienes del otro cónyuge. En tanto Zannoni, si bien acepta la tesis positiva, la condiciona al hecho de ser brindada con especificación del bien.
Por la contraria se manifiesta Belluscio ya que considera la posibilidad de otorgar un asentimiento general y anticipado asimilable a una convención matrimonial, que impondría una modificación al régimen legal vigente que las limita a los supuestos enunciados en forma taxativa (es decir que prohíbe cualquier otro).

Forma de otorgarlo

Nuestro Código Civil no dispone una forma válida, en particular, para el otorgamiento del asentimiento. Por lo tanto se aplica lo dispuesto en el art. 974 CCiv. quedando limitada esta libertad de formas por los supuestos en los cuales el acto principal debe ser celebrado por escritura pública, ya que el accesorio también deberá tener el mismo carácter (art. 1184, inc. 10, CCiv.).

La omisión. Diferentes posturas: Nulidad e Inoponibilidad

Un nuevo inconveniente se plantea cuando un acto que debió ser otorgado con el correspondiente asentimiento del cónyuge no titular, ha sido efectuado sin él.
En este punto surgen dos doctrinas contrapuestas, la primera dice que el acto es nulo de nulidad relativa, dado que el interés protegido es de carácter particular y por lo tanto podría ser subsanado con posterioridad; en cambio la segunda enuncia la validez del acto entre las partes, pero su inoponibilidad frente al cónyuge que no otorgo el asentimiento.
Las diferencias más notables de los efectos de adoptar una o otra postura pueden resumirse de la siguiente manera:

NULIDAD RELATIVA del acto Efecto de la Omisión INOPONIBILIDAD del acto al otro cónyuge
La acción prescribe, el plazo es decenal (arts. 3981 y 4023 CCiv); aunque no entre los cónyuges (art. 3969 CCiv.) Prescripción La acción no se extingue.



Si el acto es declarado nulo, tiene el deber de restituir el bien. Efecto respecto al tercero adquirente Al ser inoponible, pero reputarse válido entre las partes, podría satisfacer el valor del bien y retener el mismo en su patrimonio.



La acción se frena frente al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso (art. 1051 CCiv.) Extensión de los efectos Por serle inoponible el acto a quién no brindó el asentimiento, podrá perseguir el bien en manos de quién se encuentre.



Llambías, Guaglione, Gustavino, Méndez Costa, Mazzinghi y Fazolato Autores que sostienen la postura Vidal Taquini, Cafferata y Cichero




Autorización judicial supletoria

Ante la negativa o imposibilidad, del cónyuge no titular, a brindar el asentimiento requerido, este podrá ser solicitado en forma judicial.
En el caso de los bienes gananciales registrables, a los que se refiere el primer párrafo del art. 1277 CCiv. cuando el cónyuge negare el asentimiento sin justa causa, este podrá ser suplido por la autorización judicial a efectuar el acto, previa audiencia de las partes a tal efecto. El titular que pretende disponer del bien deberá fundar su requerimiento, para ser valorado por el juez. Una vez planteada la solicitud queda a cargo del oponente fundar su oposición y sobre el pesa la carga de la prueba.
Esta posibilidad de suplir el concurso de la voluntad del no titular tiene su razón de ser en que la negativa sin fundamento significaría un abuso de derecho.
Asimismo la autorización judicial para otorgar el acto sin el asentimiento del no titular, también podrá ser solicitada por un tercero. El supuesto más frecuente al respecto es el del adquirente que acciona por la escrituración de un bien, a quién ha otorgado promesa de venta (ha firmado boleto de compraventa) y conjuntamente solicita al otro cónyuge que brinde su conformidad.
Por otra parte en el caso del inmueble propio, asiento del hogar familiar, también podrá solicitarse la autorización, para lo cual deberá probarse que con otro inmueble se asegura la protección de la vivienda de los hijos menores e incapaces.

Casos no contemplados

De lo expuesto surgen casos que sin lugar a dudas quedan excluidos de la aplicación de la norma, en tanto todos los mencionados como de dudosa aplicación, para algunos autores serán supuestos excluidos y para otros no.
Entre los primeros encontramos los bienes muebles del hogar (sean propios o gananciales), los de uso personal de los hijos y los instrumentos de trabajo del otro cónyuge; la constitución de hipoteca o prenda sobre el saldo de precio.
En cambio es discutida la aplicación, y por ende se encuentran en lo que podríamos llamar “zona gris” : los bienes gananciales adquiridos en forma conjunta por ambos cónyuges; los semovientes; la constitución de fondos de comercio y su transmisión; los establecimientos industriales, comerciales y agropecuarios; la firma de boleto de compraventa; la constitución en fiador de un contrato de locación suscripto por un tercero; suscribir cheques o pagarés por una deuda que no es de aquellas por las cuales responden ambos cónyuges, previstas por el art. 6 de la ley 11.357; y la constitución de gravamen y la desocupación del inmueble propio que es asiento del hogar conyugal.


Medidas Cautelares:

Las medidas cautelares o precautorias son la herramienta que la ley brinda a los cónyuges a fin de garantizar sus eventuales derechos sobre los bienes gananciales al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
En el Código de Vélez se regulaban las medidas en orden a la protección de los derechos de la mujer; así por ejemplo el art. 212 disponía que si durante el juicio de divorcio la conducta del marido hiciese temer maniobras fraudulentas contra la mujer ésta podía pedir al juez que se hiciera un inventario de ellos.
El nuevo régimen de la ley 17711 cambio el sentido de ésta medida pasando a tener un legítimo interés ambos cónyuges, en tanto que la ley 23515 le dio forma legal a la equiparación de ambos en el art. 233 del CC.

Objeto, alcance y caracteres de las medidas cautelares

Las medidas cautelares tienen por objeto proteger la integridad del patrimonio conyugal y garantizar los derechos que pudieran corresponder a los cónyuges al momento de la liquidación.

Son decretadas y se cumplen sin audiencia de la otra parte, y ni los incidentes ni los recursos planteados por aquella pueden detener su cumplimiento.
Cuentan con una limitación importante, no pueden ser empleadas como medio de presión para el otro cónyuge, imposibilitando su respectivo desenvolvimiento en los negocios; es decir, su límite es el abuso del derecho.
Proceden tanto respecto de los bienes gananciales como de los propios de cada cónyuge, ya que los arts. 233 y 1295 del C. Civ. no distinguen los bienes según su origen.
Puede ser solicitada por cualquiera de las partes.
El art. 233 C. Civ. determina la procedencia de estas medidas tanto antes como durante el juicio de divorcio, separación de hecho o de bienes; pero dependiendo del momento en que se soliciten las medidas dependerá la probanza o no de la verosimilitud del derecho.
En caso de solicitarlas conjuntamente con la demanda de divorcio o separación, la verosimilitud del derecho se considera acreditada con la presentación del acta de matrimonio y no es necesario demostrar el peligro en la demora porque la sola promoción de la demanda de divorcio o separación hace presumirlo. Caso contrario, si se solicitan con antelación a la presentación de la demanda de divorcio o separación, deberá acreditarse tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora.
Son accesorias y provisionales.
La accesoriedad importa que dependen del juicio principal que les da sentido (art. 233 y art. 1295 C. Civ.), así como también cesan en caso de rechazo de la demanda principal o de determinación de caducidad de instancia.
Son también provisionales y no tienen carácter definitivo ya que se puede solicitar su levantamiento, su modificación o su sustitución por otra (arts- 202 y203 C. Civ.).


Las medidas cautelares en particular

El C. Civ. Establece las medidas cautelares en el art. 233, pero no enumera cuáles son las medidas que pueden solicitarse; por lo tanto se entiende que podrán solicitarse todas las medidas que resulten pertinentes a esta clase de juicios.

1 – Medidas de identificación e información.
Se trata del inventario de los bienes en poder del otro cónyuge, como también de la compulsa de libros y papeles en el domicilio, oficina o sede comercial, para identificar los bienes los bienes potencialmente alcanzados por la liquidación de la sociedad conyugal.
Se realiza a través de la designación de un escribano en su función de oficial de justicia.

2 – Embargo
Es la inmovilización jurídica de un bien que se encuentra en poder del otro cónyuge; importa para el embargante una prioridad ante eventuales embargos posteriores de otros acreedores. Puede recaer tanto sobre bienes muebles como sobre bienes inmuebles, incluso sobre los considerados inembargables para terceros (art. 219 CPCCN).
El embargo sobre inmuebles o muebles registrables se realiza mediante oficio al Registro correspondiente. Se produce la caducidad automática, salvo orden de reinscripción, a los cinco años de su anotación (art. 207 CPCCN), salvo para los automotores, cuyo plazo se reduce a tres años (art. 17 dec-ley 6582/1958).
En cuanto a los bienes muebles o semovientes es llevado a cabo por el oficial de justicia mediante un mandamiento (art. 214 CPCCN) que designara depositario, que en principio podrá ser el embargado ( arts. 216 y 217 CPCCN).

3 – Inhibición general de bienes – Art.228 CPCCN, Art. 1295 C. Civ. : medida genérica que limita los actos de disposición sobre muebles e inmuebles registrables, se trata de la prohibición de enajenar del art. 1295 C. Civ. Tiene alcance en el territorio de la jurisdicción donde se ha registrado.
Apunta a preparar la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal, por lo tanto, mientras no se liquide la sociedad conyugal no procede su levantamientos, salvo que se demuestre la innecesariedad de su mantenimiento.
Es procedente cuando el cónyuge alegue desconocimiento total o parcial de los bienes que haya podido adquirir el otro, sea que se hayan adquirido ocultando su estado civil o bien empleando fondos cuya tenencia oculto.

4 - Anotación de litis al proceso y a las pretensiones de la parte solicitante, respecto a los bienes sobre los cuales se registra, si bien no impide su disposición, en caso de ser admitidos los derechos del peticionante sobre tales bienes, no permite a los terceros invocar la buena fe por haber desconocido el conflicto.

5 - Prohibición de innovar. Art. 230 CPCCN: Impide la modificación de situaciones de hecho o de derecho, que pudieran afectar el cumplimiento de la sentencia, y se concreta mediante su notificación al destinatario y a los terceros que eventualmente podrían participar en estos actos de modificación.
La jurisprudencia ha entendido que solo procede cuando no existe otra medida que preserve el derecho del cónyuge solicitante

6 - Prohibición de contratar sobre determinados bienes cuando el embargo no es suficiente para impedir ciertos actos que pueden afectar o limitar los derechos del solicitante. Busca impedir la celebración de actos respecto de los bienes gananciales o propios, asegurando asi los derechos del otro cónyuge al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. La medida se inscribe en el registro correspondiente y se notifica a los interesados y terceros (art. 231 CPCCN).

7 - Intervención en actividades comerciales o profesionales.
Cuando el demandado realiza actividades comerciales o profesionales, existe la posibilidad de que se nombre un interventor recaudador/informante, a fin de que informe acerca del giro y los ingresos de la actividad.

Caducidad de las medidas cautelares. Art. 207 CPCCN. Aplicación

El problema radica en si es posible o no decretar la caducidad de las medidas decretadas cuando han sido solicitadas con antelación a la interposición de la demanda de divorcio o separación de hecho. Sucede que al ser las medidas cautelares accesorias al proceso principal, establece el art. 207 que “se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas, si tratandose de obligación exigibles no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba….”.
La cuestión radica en si es aplicable el artículo mencionado a las medidas obtenidas por aplicación del art. 1295 C. Civ.; ya que por un lado, no se trata de obligaciones exigibles en este supuesto, y no correspondería aplicarlo por analogía ya que traería aparejado como consecuencia la pérdida de un derecho; pero por otro lado, tampoco podría dejarse al demandado indefinidamente sujeto a la medida. Por todo esto se ha resuelto en la jurisprudencia, que si bien no es aplicable el art. 207 CPCCN a las medidas cautelares que surgen del art. 1295 C. Civ., se admite la intimación a promover el juicio de divorcio dentro de un plazo determinado, bajo apercibimiento de caducidad de la medida.



BIBLIOGRAFIA



• Belluscio, Augsto César, “Manual del Derecho de Familia”, Tomo II, 4ta. edición, Desalma, 1992, C.A.B.A.
• Borda Guillermo, Tratado de Derecho de Familia, Ed. LexisNexis.
• Fleitas Ortiz de Rosas, Abel – Roveda, Eduardo G., “ Manual de Derecho de Familia”, Lexis-Nexis, 2004, CABA.
• Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, “Derecho de Familia”, segunda edición, Depalma, 2003, CABA.
• Vidal Taquín, Carlos H, “Régimen de los bienes en el matrimonio, tercera edición, Astrea, 2001, CABA.
• Zannoni, Eduardo, “Manual de Derecho de Familia”, Astrea, CABA.
• Código Civil de la República Argentina, Lexis-Nexis, 2005, CABA.
• Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Lexis-Nexis, 2005, CABA.


























ANEXO I: DISPARADOR


Disparador:

.Juan Suárez y Ana Martínez contraen matrimonio el 25 de septiembre de 1990, se van a vivir al departamento de Juan que había sido obsequiado por sus padres dos años antes del enlace de su hijo.
El 25 de abril 1993, nace Mateo
En Febrero de 1996 fallece el padre de Ana, recibiendo esta como herencia la casa quinta que tenia su padre en Escobar.
Unos meses después, en Mayo de 1996, Juan tiene un golpe de suerte y gana $25000 en la ruleta del casino de Mar del Plata, al poco tiempo deciden invertir ese dinero en un auto y hacer en un quincho en la quinta de Escobar
En Marzo de 1998 Juan sufre un accidente de trabajo cuya indemnización asciende a los $15.000
El 15 de agosto del 2001, Ana y Juan se separan de hecho. Ana permanece en el departamento con Mateo, el hijo de ambos y se compra una camioneta, tres meses después le llega a Juan la notificación de la demanda de divorcio vincular

1- Clasifique los bienes del caso según corresponda
2- En el caso de que Ana hubiese querido vender la camioneta en Octubre de 2001 y Juan no hubiese prestado su consentimiento, se podría haber realizado igual la operación?
3- En relación al punto anterior, podría Juan interponer alguna medida precautoria? Y Ana? En que momento?
























ANEXO II: JURISPRUDENCIA



Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 01/12/1987
Partes: Dirección General Impositiva v. Hays, Juan Tennyson s/ incidente de tercería de dominio.
Publicado: Fallos 310:2458.
FALLO IN EXTENSO
________________________________________
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 1º de diciembre de 1987.
Vistos los autos: "Fisco Nacional (D.G.I.) c/Hays, Juan Tennyson s/incidente tercería de dominio".
Considerando:
1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala Primera Civil de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que, al confirmar el fallo de la instancia anterior, no hizo lugar a la tercería de dominio con el objeto de obtener el levantamiento del embargo trabado sobre un inmueble, propiedad de la cónyuge del demandado en una ejecución fiscal, la tercerista dedujo el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 386.
2º) Que el Tribunal señaló que las escrituras respectivas no contenían mención alguna acerca del origen de los fondos empleados para la adquisición del inmueble embargado y que la prueba producida por la actora en el expediente no era convincente, por lo que juzgó que el inmueble estaba comprendido en el ámbito de administración del marido de la tercerista y respondía por las deudas por él contraídas en aplicación del artículo 1276, segunda parte , del Código Civil, que dispone que "si no puede determinarse el origen de los bienes o la prueba fuera dudosa, la administración y disposición corresponde al marido salvo lo dispuesto por el artículo 1277" .
3º) Que los agravios propuestos suscitan cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía intentada, pues si bien el tema involucrado en el recurso remite al examen de cuestiones de derecho común, materia propia de los jueces de la causa y extraña a la instancia del artículo 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a la regla mencionada cuando -como en el caso- la solución respectiva traduce una aplicación inadecuada de las normas que las desvirtúa y vuelve inoperantes, lo que equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos, todo lo cual redunda en evidente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio y de la correcta fundamentación exigible a los fallos judiciales (Fallos: 278:35 ; 294:363; 302:1112, entre otros).
4º) Que tal situación se ha verificado en el sub lite cuando la alzada excluyó al inmueble de propiedad de la apelante, cuya ganancialidad no se cuestiona en esta instancia federal, del régimen de gestión separada de los bienes de la sociedad conyugal, consagrado por el artículo 1276, primer apartado , del Código Civil, después de la reforma introducida por la ley 17711 , el cual establece que "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1277 ", norma que debe conjugarse con el artículo 5º de la ley 11357 en cuanto consagra respecto de la mujer que "los bienes propios y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido".
5º) Que la norma citada en primer término alude a la "libre administración y disposición que corresponde al cónyuge que adquirió el bien", y lo esencial de este precepto legal, así como del artículo 5º de la ley 11357, se halla en la atribución de la gestión a quien resulte ser el adquirente, cualesquiera que fuesen los fondos empleados en la adquisición, ya que la ley no distingue, y pueden provenir, en todo caso, del trabajo personal o de cualquier otro título legítimo. La propiedad de los bienes gananciales y el consiguiente derecho de administrar y disponer de ellos pertenecerá al cónyuge, en cuyo nombre o por el cual los bienes son adquiridos, sea cual fuere la causa de dicha adquisición.
6º) Que la segunda parte del artículo 1276 -citada por el a quo- sólo pudo razonablemente referirse a aquellos bienes respecto de los cuales no cabe la aplicación del principio general ni puede determinarse cuál de los cónyuges efectuó la adquisición, vgr: los que no tienen un titular cierto y cuya posesión es común -los muebles del hogar, acciones al portador, etc.- pero jamás pudo incluir al inmueble adquirido por la mujer por medio de la pertinente escritura pública, como se verificó en el sub examine (fs. 74/79 y 80/87), de la cual surge indubitable la individualización del adquirente; bien entendido, que la ausencia de mención en el título del origen de los fondos empleados en la compra resulta inconducente para determinar el sistema de gestión y la responsabilidad por las deudas, puesto que ninguna disposición legal exige tal constancia y que dicha materia aparece informada por otro criterio de atribución: la titularidad de la adquisición.
7º) Que, finalmente, no constituye obstáculo a lo expresado la simulación opuesta como simple defensa en el proceso y circunscripta a una escritura aclaratoria otorgada por ambos cónyuges para determinar el origen de los fondos empleados por la recurrente (fs. 88/90), toda vez que no fue objeto de sustanciación con ésta ni con el restante interviniente en el acto y, en todo caso, dejó incólumes a los actos notariales traslativos de la propiedad a la tercerista -no redargüidos de falsos ni impugnados por la acción o reconvención de simulación o fraude- por lo que no advierte esta Corte, en función de las razones expuestas precedentemente, la existencia de fundamento normativo o fáctico idóneo que justifique mantener el embargo trabado sobre un inmueble de la actora para responder eventualmente al crédito del Fisco contra su cónyuge, circunstancia que hace procedente el acogimiento del remedio federal al existir nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), ya que en definitiva resulta menoscabado el derecho de propiedad de la actora consagrado por el art. 17 de la Constitución al conducir a hacer efectiva mediante la ejecución de un bien de su propiedad la deuda por la cual no es legalmente responsable.
For ello se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo pronunciamiento.
JOSÉ SEVERO CABALLERO - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT.


Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno
Fecha: 29/09/1999
Partes: C., G. T. v. A., J. O. s/liquidación de sociedad conyugal
Publicado: JA 2000-I-557; RDF 2000-16-187.
SOCIEDAD CONYUGAL - Liquidación - Separación o divorcio arts. 204 y 214 inc. 2 CC. - Bienes adquiridos durante la separación de hecho
________________________________________
Buenos Aires, septiembre 20 de 1999.- Reunidos a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 CPr., en los términos de la votación efectuada en el acuerdo plenario celebrado el día 8/6/99 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestión:
"Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. t.o. Ley 23515 , sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, ¿corresponde aplicar la regla consagrada en el párr. 3º del art. 1306 Ccit., respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho?".
La mayoría, en forma impersonal, dijo:
La Ley 23515 (1) ha incorporado a nuestro derecho la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, con fundamento en la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, durante los plazos de dos o tres años anteriores a la demanda (arts. 204 y 214 inc. 2 CC., respectivamente). Ambas disposiciones contemplan una causal objetiva, ya que la sentencia que se dicte no ha de juzgar sobre las causas de la interrupción de la cohabitación, sin que sea necesario atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial.
Ahora bien, esta reforma legislativa torna necesario que este tribunal se expida acerca de la aplicación y alcances del art. 1306 CC. párr. 3º, en relación a los divorcios y separaciones decretados en el marco de las causales objetivas, sin atribución de culpabilidad.
En primer lugar, es dable destacar que en el sistema de la Ley 23515 , si el divorcio se ha decretado en razón de la interrupción de la convivencia durante los plazos previstos por la Ley y no se han analizado las causas del conflicto, ninguno de los cónyuges conservará los derechos que la Ley reconoce al que no dio causa al divorcio, ni soportará las cargas que se imponen al culpable.
Es que, el hecho de que uno de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separación, porque incluso la Ley da por sentado que ambos son los causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación. En este caso, con sujeción a las normas del art. 204 CC., no puede ser aplicable la presunción doctrinaria jurisprudencial de la configuración de los elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso de uno de los consortes, a los efectos del referido artículo, se supone la causación conjunta de la separación de hecho, hasta la producción de prueba que la desmienta.
En efecto, la separación de hecho sin voluntad de unirse, aprehendida como factum o presupuesto de la causal prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., capta, como elemento objetivo, esa separación, y presume que, al prolongarse durante el tiempo previsto, la intención común es la de no reanudar la convivencia. Las voluntades contrarias a la presunción legal no basta que queden in mente retenta, pues es preciso que se exterioricen, sea mediante la prueba de la justificación de ese vivir separados, que implica el incumplimiento del deber primario que impone el matrimonio, o bien mediante las gestiones de uno de los cónyuges dirigidas a lograr la reunión con el otro.
De acuerdo a la normativa vigente, está fuera de discusión que la separación de hecho no disuelve per se la sociedad conyugal, efecto que se produce con el dictado de la sentencia de divorcio, de acuerdo a la directiva que emana del art. 1306 , que protege al cónyuge inocente, quien no pierde sus derechos a los bienes gananciales adquiridos por el culpable después de la separación; se impide que éste pueda beneficiarse con el producido del esfuerzo o la renta de los bienes de aquél; y, al propio tiempo, se resguardan los derechos de terceros (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9ª ed., t. I, § 435, c.; citado por Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", Ed. Astrea, Bs. As., 1988, ps. 664/665). Pero si ello es así, cabe también preguntarse qué sucede cuando no existe atribución de culpas y ambas partes reconocen la existencia de una separación previa.
El art. 1306 , en su actual redacción, dispone en su último párrafo que producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta entonces que si ambos cónyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación; tal conclusión se fundamenta en razones de equidad y de orden lógico y moral.
En este orden de ideas y directamente relacionado con esta solución, el art. 3575 CC. dispone que el cónyuge separado de hecho pierde la vocación hereditaria. Sería incongruente, por tanto, que en el sistema de nuestra Ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio la suspensión de los deberes de asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a la sociedad conyugal (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9ª ed., t. I, § 435, c.).
Al recepcionar nuestro sistema causales que responden a la concepción del divorcio remedio (arts. 203 , 204 párr. 1º, 205, 214 inc. 2 y 215 CC.), le está vedado al juez la calificación de conductas (art. 235 ), por ende, no cabe reputarlos culpables, mas tampoco inocentes: en rigor, se elude el análisis de la causa del conflicto. Pero, en punto a los efectos de la sentencia, la situación de las partes es idéntica a la del cónyuge culpable, a excepción del supuesto del art. 203 , en donde priva un criterio de amparo al cónyuge enfermo. Debe repararse en que si la Ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es porque si bien no los considera culpables, entiende implícitamente que ambos son responsables del fracaso del matrimonio (conf. Arianna, Carlos A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1287).
Por otra parte, el actual texto del párrafo final el art. 1306 , fue introducido en el Código Civil por la Ley 17711 , en 1968, y su mención de la "culpa" se da dentro de un sistema en el cual no habían sido aceptadas las llamadas "causales objetivas" (incluso el art. 67 bis Ley 2393 [2], incorporado por la misma Ley 17711, y que podía considerarse como una forma de "divorcio-remedio", hacía referencia a la culpa de ambos cónyuges). La reforma del régimen del divorcio y separación personal por la Ley 23515 , coloca al art. 1306 in fine en un estado de inadecuación, que obliga a una nueva interpretación de su texto, para armonizarlo con las disposiciones vigentes (conf. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., "Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal", LL 1997-B-289).
En suma, si la sentencia de divorcio o separación personal se dicta con fundamento en la interrupción prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges, ninguno de ellos tendrá derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho (conf. conclusiones de la comisión III de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 5, 6 y 7/9/96 [3]; Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil - Ley 23515 ...", Ed. Astrea, Bs. As., 1991, ps. 436/437; en análogo sentido, Mizrahi, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, 1998, p. 374 y ss.; Lloveras de Resk, María Emilia, "La separación de hecho prolongada como causal de divorcio", JA 1988-III-769; Méndez Costa, María Josefa, "Visión jurisprudencial de la sociedad conyugal", Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1998, p. 141).
En consecuencia, damos una respuesta afirmativa al interrogante planteado.
La minoría, en forma impersonal, dijo:
Al acontecer la disolución de la sociedad conyugal por cualquiera de las causas que enumera la Ley -en el caso objeto de convocatoria, la separación personal o el divorcio vincular fundados en la causal prevista por los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., que produce la cesación del régimen matrimonial, excluyendo la posibilidad de su rehabilitación-, es menester analizar la situación preexistente. Ha de meritarse si ha habido separación de hecho, haciendo la distinción respecto de los bienes gananciales adquiridos dentro de ese lapso, ya lo sea por el culpable o por el inocente, a efectos de tornar operativo lo dispuesto en la norma contenida en el art. 1306 párr. 3º CC.
Al respecto, corresponde tener presente que la separación de hecho no es causal de separación de bienes ni de disolución de la sociedad conyugal, si bien la aplicación demasiado estricta de los textos legales ha mostrado indudables inconvenientes. Prueba de ello las distintas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional a lo largo del tiempo.
Basta ver la situación de la doctrina con anterioridad a la sanción de la Ley 17711 , para advertir cuatro distintas posturas, que se posicionaban entre dos ubicaciones extremas: una, la de reputar que la separación de hecho no producía ningún efecto en la sociedad conyugal y, la otra, valorizar la situación objetivamente sin introducción de elemento subjetivo alguno, reputando que la falta de comunidad de esfuerzos, la carencia de comunidad de vida, la falta de convivencia que no supone el esfuerzo mancomunado de los esposos, en los respectivos ámbitos de responsabilidad, muestra que debe excluirse al cónyuge si no ha colaborado con el otro para su logro.
El elemento subjetivo que venía siendo considerado por la jurisprudencia, recibió su recepción legislativa con la introducción incorporada por la Ley 17711 en el texto del referido art. 1306 CC., párr. 3º, en tanto dispone que "producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuese culpable de ella, no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable".
La cuestión es, entonces, determinar si la invocación de dicha causal objetiva, hace posible que uno de los cónyuges, o ambos, pueda ser sindicado como culpable, a los efectos de la aplicación de aquella norma en la liquidación del activo ganancial.
La Ley actual al tiempo que ha conservado la concepción del divorcio-sanción, al permitir la atribución de culpa a uno o a ambos esposos por las causales establecidas (art. 202 y 214 inc. 1), ha admitido la incorporación del divorcio-remedio, manteniendo el ya permitido por presentación conjunta y adicionando otras situaciones objetivas que muestran la quiebra o ruptura del matrimonio o la interrupción de la convivencia, sin que la culpa se atribuya a uno o a ambos esposos (arts. 203 , 204 y 214 inc. 2 CC.).
La concepción del divorcio como sanción, siguiendo una antigua tradición, se basa en la idea de que todo conflicto conyugal conducente a la ruptura de la convivencia, presupone la comisión, por parte de uno o de ambos cónyuges de hechos o actos culpables, cuya atribución es incompatible con la prosecución de la vida en común. Frente a esa concepción, el derecho liberal moderno replanteó la cuestión del divorcio, al analizar el conflicto, en tanto éste adquiera suficiente magnitud como para provocar la quiebra irremediable de la unión, carece de sentido buscar artificiosamente ilícitos en la conducta de los consortes (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, "La separación de hecho como causal objetiva de separación personal o divorcio vincular...", ED 158-293).
La separación de hecho sin voluntad de unirse ha sido receptada por nuestro derecho a través de la Ley 23515 . El art. 204 CC. hace mención de los esposos que "hubiesen interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse", mientras que el art. 214 hace referencia a la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse". Ambas normas se refieren a la misma situación objetiva -la cesación o interrupción de la convivencia por un lapso determinado- y al elemento subjetivo intencional, "la falta de voluntad de unirse".
Cuando el divorcio -o la separación personal- se decreta en razón de la causal objetiva, sin atribución de culpabilidad, es decir, que la sentencia no juzga sobre las causas que dieron origen a la interrupción de la convivencia, no hay una calificación de conducta en el juicio respectivo, de donde no puede considerarse a ambos cónyuges culpables, pues si no hubo declaración formal de culpabilidad, no puede sostenerse que ello exista por la Ley, de donde no resulta aplicable la norma contenida en el art. 1306 párr. 2º CC.
No modifica lo expresado, ni ha de servir de motivo de confusión, el hecho de que cuando se otorga la separación personal o el divorcio vincular, por esta causal objetiva de separación de hecho, la norma no concede a ninguno de los esposos los beneficios que se otorgan al inocente, ello no implica en modo alguno considerarlos culpables, porque no se ha analizado la culpa.
El problema es inverso; si no se probó haber dado causa a la separación de hecho, no se otorgan los beneficios que la Ley acuerda al inocente, pero ello no implica que razonar a contrario sensu sea correcto.
Y esto, precisamente, es el progreso, al haber podido incorporar dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la posibilidad de que la separación personal o el divorcio vincular sea decretado sin alegar, ni probar, hechos ilícitos imputables a alguno o a ambos esposos, enumerados como causales. Enfocándolo desde la perspectiva de que si un matrimonio está desquiciado o la convivencia se ha tornado insoportable, ha de mirárselo, como un conflicto humano, en el que no sólo participan los hechos voluntarios, sino una concurrencia de sentimientos, mitos, intereses, ideas, necesidades, historias de familia, etc. La incorporación producida por la Ley 23515 implica aceptar en esta materia un enfoque disciplinario, visualizando el divorcio como remedio a situaciones en que las conductas conscientes de los cónyuges no son los únicos antecedentes de las consecuencias acontecidas. La idea es que en la quiebra matrimonial siempre hay una crisis ínsita en la unión, que es la que precisamente produce el conflicto.
Entonces, la mentada modificación de enfoque, desde el divorcio sanción al divorcio remedio, incide en cuanto a los efectos de la sentencia, desde que no cabe regularlos sobre la base de "sanciones" al culpable, ni la reparación judicial debida al inocente. La Ley ha de regular en términos generales las consecuencias de la separación personal o del divorcio vincular conforme pautas ético-sociales que se consideren aceptables y que no sean sancionatorias, sino sólo el trasunto de situaciones jurídicas que trascienden el conflicto mismo. Subsiste la sociedad conyugal, no obstante la separación de hecho y, por lo tanto, la ganancialidad de los bienes adquiridos por uno y otro cónyuge hasta que se decrete su disolución, de acuerdo a lo prescripto por la primera parte del art. 1306, para hacer participar a ambos cónyuges de dichos bienes, salvo que uno o ambos pruebe la responsabilidad que tiene el otro en la causa invocada para separarse o divorciarse. Si esa culpabilidad no es demostrada ni ventilada durante el proceso, ambos compartirán los bienes adquiridos por cualquiera de ellos antes de la disolución de la sociedad conyugal, en la medida en que sean gananciales. Porque no hay ningún culpable ni ningún inocente (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, ob. y loc. cit.).
En virtud de ello, corresponde una respuesta negativa al interrogante planteado.
FUNDAMENTOS DEL DR. MIRÁS.- Si los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. autorizan la separación personal o el divorcio vincular por el solo hecho de la interrupción de la cohabitación entre los cónyuges, siempre que ésta haya perdurado durante el plazo previsto según el caso, sin requerirse la investigación de la reprochabilidad de las conductas, es decir, ahorrando a las partes el tener que ventilar sus comportamientos en orden a la atribución de culpas, lejos de sugerir que deba interpretarse que la separación o el divorcio es imputable a ambos cónyuges, insinúan más bien que no lo es a ninguno. La Ley nada presume. Autoriza el divorcio por el solo hecho del distanciamiento. Así, se lo puede obtener con abstracción e independencia de toda consideración de conductas reprochables, lo que quiere decir, como queda expuesto, que la Ley no se pone a inferir culpabilidades. Por el contrario, como principio -y, entre muchas razones, para preservar la intimidad de los esposos- permite que en este tipo de procesos se prescinda de traer a colación hechos imputables a título alguno.
La última parte del art. 204 , aplicable también al supuesto de divorcio vincular, dispone que si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente, de modo tal que si no lo hace no gozará de tales prerrogativas. Ergo, como principio, ambos se encuentran instalados en las normas que reglamentan la categoría de cónyuge culpable. Pero, ello lleva de la mano a sostener, no tanto que la Ley presume la culpabilidad, sino más bien que -objetivamente y sin investigar- no acuerda a ninguno el status del inocente, de ahí no se sigue que los dos sean culpables en los términos requeridos por el art. 1306 , último párrafo.
La mencionada particularidad, en tanto autoriza al juez a efectuar aquella declaración en el mismo proceso, exterioriza justamente una de las hipótesis en que, a pesar de estar en juego la causal objetiva, se ventilará la conducta del sindicado como culpable, a fin de poner de relieve que el otro es inocente. Ello requiere la iniciativa de este último. Una prueba más de que la Ley nada presume.
De no procederse de esta manera, no habrá culpable declarado. Cualquiera puede serlo o los dos, pero tal cuestión ha quedado sin proponerse ni resolverse y abarcada así por los efectos de la cosa juzgada, que comprende tanto las cuestiones planteadas, cuanto las que, pudiendo haberse ventilado, no lo fueron.
Las precedentes conclusiones conducen a que, sin más, deba apartarse la disposición del párr. 3º del art. 1306 del citado código respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho, puesto que ninguno de los cónyuges es culpable.
Considero que las demás argumentaciones pueden ser admitidas sólo de lege ferenda.
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS AL VOTO NEGATIVO DEL DR. BELLUCCI.- "A las cosas por su nombre, y cada cosa en su lugar". El apotegma que precede, referido al plano normológico, desde la perspectiva de la lente axiológica, puede enunciarse del modo que sigue:
La inocencia y su contracara, la culpabilidad, en materia de responsabilidad en la desaparición de la cohabitación (o su ruptura), o del exugo marital, no constituyen categorías legales permitidas o regladas en la "separación de hecho sin voluntad de unirse", ni en el "divorcio" con sustento en las causales objetivas que introdujo la Ley 23515 .
Esto, en cuanto a la primer parte del dicho breve y sentencioso con que comencé mi escueto voto (vgr. "Las cosas por su nombre").
Respecto a la segunda parte del mismo: "las cosas en su lugar", también proyectado al plano jurígeno dentro del enmarque que suscita este llamado al plenario del pretorio aquí reunido, paréceme que se identifica antes con la preeminencia de la norma del art. 1315 CC., que abarca tanto al divorcio o separación "sanción", cuanto a los introducidos como "remedio", por sobre el párr. 3º del art. 1306 , t.o. Ley 23515 , que viene a resultar sayo que sólo le cabe a los primeros, puesto que en su anatomía -es decir a la factibilidad de una sentencia que admita o desestime causales subjetivas esgrimidas por uno o por ambos cónyuges-, late precisamente el corazón de la discusión imputable a aquellas situaciones legalmente instauradas que abren paso a la imputación de culpa, y por ende, la preservación de la inocencia, extremos éstos que en cambio no poseen a mi juicio carta de ciudadanía legal en el marco de la mera separación y/o el divorcio vincular que regulan los arts. 204 y 214 inc. 2 de nuestra actual y vigente Ley sustantiva.
Si "a las cosas por su nombre" entonces, y "cada una de ellas en su lugar" luego, respondo al interrogante que formula la Presidencia, de manera negativa, puesto que donde no se puede ni debe hablar de "culpabilidad", mal puede aducirse inocencia para conservar un derecho patrimonial propio de la sociedad conyugal, que por propia voluntad de sus "socios componentes", se oculta bajo el impenetrable manto de su cerrado silencio.
Tal, a mi juicio, mi modesto parecer.
FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA.- La Ley 23515 que introdujo la posibilidad de la separación personal o el divorcio por la separación de hecho sin voluntad de unirse de los cónyuges (art. 204 ) no admitió esta circunstancia como causa de separación de bienes.
Más aún, pese a que modificó el primer párrafo del art. 1306 CC. para adecuarlo a la nueva Ley ya que esta introducía el divorcio vincular, mantuvo el 2º y 3º párrafo del citado artículo sin introducir variante alguna derivada de la admisión de la causal objetiva de separación o divorcio.
Por ello y sin perjuicio de las autorizadas opiniones que consideran que la última parte del art. 1306 debería modificarse en el sentido de que producida la separación de hecho de los cónyuges ninguno de ellos tiene derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro luego de la separación, lo cierto es que hasta tanto ello ocurra la Ley es clara y a mi juicio el voto por la negativa es ajustado a derecho.
Quiero aclarar que no se me escapa que la solución legal puede resultar en algunos casos injusta pero considero que esos supuestos excepcionales pueden resolverse con equidad desde una postura integradora del derecho vigente, mediante la aplicación de la teoría del abuso del derecho.
Por lo expuesto, a la cuestión planteada, voto por la negativa.
FUNDAMENTOS DEL DR. GÁRGANO.- Los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. permiten al cónyuge inocente dejar a salvo sus derechos si alega y prueba no haber dado causa a la separación. Por lo tanto, es necesario que en el juicio de divorcio se dejen a salvo los derechos del cónyuge inocente a fin de que en la disolución de la sociedad conyugal se aplique la última parte del art. 1306 CC. que lo beneficia al establecer que el culpable de la separación de hecho no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.
Por estos fundamentos respondo en forma negativa al cuestionario propuesto.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.), se resuelve:
"Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., t.o. Ley 23515 , sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el párr. 3º del art. 1306 Ccit., respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho".- Jorge H. Alterini.- Alberto J. Bueres.- Juan Carlos G. Dupuis.- Ana María Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.- Luis López Aramburu.- Gerónimo Sansó.- José L. Galmarini.- Domingo A. Mercante.- Eduardo M. Martínez Álvarez.- Mario P. Calatayud.- Ricardo Burnichón.- Fernando Posse Saguier.- Julio Ojea Quintana.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.- En disidencia: Roberto E. Greco.- Leopoldo Montes de Oca.- Marcelo J. Achával.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Eduardo L. Fermé.- Ana María Brilla de Serrat.- Benjamín E. F. Zaccheo.- Zulema D. Wilde.- Judith R. Lozano.- Gladys S. Álvarez. En disidencia y por sus fundamentos: Osvaldo D. Mirás.- Carlos A. Bellucci.- Delfina M. Borda.- Carlos H. Gárgano.- (Sec. de Jurisp.: Adriana L. de Pildain).
NOTAS:
(1) LA 1987-A-250 - (2) ALJA 1853-1958-1-151 - (3) JA 1996-IV-1027.



Tribunal: C. Nac. Civ., sala B
Fecha: 28/10/2005
Partes: H., M. B. v. G. G. S., M. R.
Publicado: SJA 15/2/2006. JA 2006-I-845.
SOCIEDAD CONYUGAL - Disolución - Separación de hecho - Efectos
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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, octubre 28 de 2005.
El Dr. Mizrahi dijo:
I. La sentencia en crisis y los agravios
La sentencia de fs. 1196/1202 dispuso la liquidación de la sociedad conyugal que formaron las partes. Contra dicho pronunciamiento apelan y expresan sus quejas la parte actora a fs. 1246/1258, que fueran contestadas a fs. 1273/1276 por la contraparte. A su turno, la demandada se agravia a fs. 1259/1263, que mereciera la respuesta obrante a fs. 1269/1271 a cargo de la accionante.
Un tema de conflicto decidido por el judicante se refiere al plazo de vigencia de la sociedad conyugal; y al respecto se sentencia que la mentada sociedad "tuvo su comienzo el día de la celebración del matrimonio de las partes y su fin en el mes de enero de 1987, en que se produjo la separación de hecho de aquéllas" (ver fs. 1199, párr. 2º). Como consecuencia de esta conclusión, el a quo excluye de la calidad de gananciales a los bienes que aparecen adquiridos con posterioridad al 31/1/1987, oportunidad en que se habría operado la separación de hecho entre los esposos. Este aspecto puntual motiva el agravio de la actora en tanto el decisorio comporta no incorporar en la masa ganancial a dividir bienes que la accionante entiende que deberían estar incluidos. Asimismo, conforme al pronunciamiento de la instancia anterior, se rechazan créditos contra la sociedad conyugal que había esgrimido el demandado; en particular -por ser ahora materia de agravios- reclamos de compensación por supuestos pagos efectuados por el accionado derivados de la explotación de una actividad comercial que tendría carácter ganancial, y que se referirían al hotel "Alto La Viña"; por cuya razón se invoca haber suscrito un pagaré a nombre del Sr. Mario O. Mosso Freyre.
II. La existencia de agravios
Cabe destacar, en primer lugar, que tanto la actora como la demandada plantean recíprocamente que se declare por el tribunal desiertos los recursos de apelación interpuestos, a mérito de que no se ha dado cumplimiento al art. 265 CPCCN. (1) (ver fs. 1273, pto. II, y fs. 1269, pto. II). Desde ya anticipo que propiciaré no hacer lugar a ninguna de las dos pretensiones, sin perjuicio que algunas cuestiones específicas resueltas por el juzgador no se hallan impugnadas por los apelantes con la debida suficiencia recursiva, como luego se verá. Es que, en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN. [2]), corresponde utilizar la facultad que acuerda el art. 266 CPCCN. con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia que no se presenta en estos actuados. Este tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 CPCCN., según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho con la mentada carga procesal; situación que es la que acontece en la presente causa (ver C. Nac. Civ., sala E, 24/9/1974, LL 1975-A-573; íd., sala G, 10/4/1985, LL 1985-C-267; íd. sala H, 15/6/2005, JA 2005-III, fasc. 12, del 21/9/2005, p. 58; etc.).
Seguidamente me he de ocupar entonces de analizar los agravios de cada una de las partes, resaltando sobre el punto los criterios ya conocidos, en el sentido de que no constituye obligación de esta Cámara analizar todas y cada una de las argumentaciones de los litigantes, sino sólo aquellas que se consideren relevantes para la decisión del caso (art. 386 in fine CPCCN.). Asimismo, claro está que tampoco he de ponderar todas y cada una de las pruebas agregadas, sino que únicamente he de considerar aquellos elementos que se estimen apropiados para resolver el entuerto.
III. Los agravios de la actora
Un agravio central de la parte actora es que el judicante retrotrae la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de separación de hecho, y no a la oportunidad de notificación de la demanda de divorcio como lo dispone el art. 1306 párr. 1º CCiv. Señala la accionante agraviada, en efecto, que la mencionada norma legal como el plenario que cita el sentenciante, establecen la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de la separación de hecho. Se insiste por la recurrente que todo el régimen que nos ocupa está impregnado de normas de orden público y que, por ende, está fuera del poder dispositivo de los cónyuges determine cuando se produce la citada disolución (ver fs. 1248).
Es indudable, por una parte, que la ley 23515 (3) ha implicado otorgar un destacado protagonismo al principio de la autonomía de la voluntad en materia de derecho matrimonial. Desde una perspectiva pluralista, el criterio del legislador, en términos generales, ha sido el de resguardar con la mayor amplitud posible una conducción autónoma las cuestiones conyugales, otorgando a los interesados una amplia disponibilidad para conformar el contenido de las relaciones jurídicas matrimoniales (ver mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, ps. 172/173, n. 93). Por lo demás, esta orientación ya fue anticipada por el maestro Guaglianone, quien decía que el criterio legislativo "se mueve hacia una libertad cada vez mayor de los particulares" (ver su obra "Régimen patrimonial del matrimonio", t. I, p. 18). Sin embargo, por otro lado, no es menos cierto que el régimen de la sociedad conyugal se mantiene aún atado a un sistema de normas imperativas que escapan a la facultades dispositivas de las partes. En particular, no cabe duda que la disolución de la sociedad conyugal responde hoy a un régimen legal y forzoso, sin que entre en juego aquí el principio de autonomía de la voluntad. Vale decir, que tal disolución sólo se produce o puede ser pedida en los supuestos que la ley enumera (ver Fassi y Bossert, "Sociedad conyugal", t. I, p. 231; y t. II, ps. 131/132).
Así las cosas, y dejando a salvo algún criterio minoritario como el de Spota (ver su "Tratado de derecho civil", n. 13, vol. 3, p. 388), la tesis interpretativa francamente mayoritaria ha concluido que la separación de hecho de los cónyuges no trae como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal, la que se entiende que subsiste a pesar de ese hecho fáctico. En este sentido, la sanción del art. 1306 párr. 3º no ha sido tal vez la de introducir una disolución (total o parcial) de la sociedad conyugal, sino la de imponer al cónyuge culpable una sanción derivada de su conducta.
Ahora bien, el dictado del fallo plenario del 29/9/1999, "G. G. T. v. A. J. O. s/liquidación de sociedad conyugal" , (LL 1999-F-3) ha implicado extender la aplicación del art. 1306 párr. 3º CCiv., a los supuestos en que se decreta el divorcio por la causal del art. 214 inc. 2; desde luego cuando no se ha introducido por los cónyuges la cuestión de la inocencia o culpabilidad. Esta situación determina que ninguno de los esposos tendrá derecho a participar de los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho que aumentaron el patrimonio del otro. En consecuencia, se advertirá que no obstante que no se verifica en puridad con la separación de hecho una disolución de la sociedad conyugal, la realidad es que los bienes "gananciales", adquiridos con posterioridad al hecho fáctico de la ruptura serán en el mejor de los casos "gananciales anómalos"; esto es, no sujetos a división entre los esposos conforme a la regla del art. 1315 CCiv. En todo caso, serán bienes gananciales que se estimarán como propios o, si se quiere, bienes gananciales no repartibles.
La actora agraviada invoca el supuesto error del juzgador de primera instancia en cuanto no ha declarado como gananciales sujetos a liquidación el 99% de las acciones de "La Matera S.A.", y el 25% de las acciones de "La Capilla S.A.". Fundamenta su queja en el art. 1271 CCiv., que establece la presunción de ganancialidad, y afirma que en función de esta norma la sentencia tenía que haber atribuido el carácter de gananciales a estas acciones, en atención a que el demandado no ha probado de qué forma o con qué medios o fondos adquirió las mentadas acciones.
Estimo que la accionante se equivoca con el precedente razonamiento, pues aunque se postule que la sociedad conyugal persiste tras la separación de hecho, ello no impide que la calificación de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de una manera diferenciada. En otras palabras, entre la celebración del matrimonio y la disolución de la sociedad conyugal acontecida con la notificación de la demanda de divorcio, no todos los bienes gananciales adquiridos durante dicho período merecerán la misma categoría o calificación; y es aquí donde se produce el yerro de la actora. Efectivamente, los bienes adquiridos desde la celebración del matrimonio y hasta la separación de hecho, serán digamos bienes gananciales "puros" o bienes gananciales "propiamente dichos". En consecuencia, estarán alcanzados por la regla del art. 1315 CCiv., que obligará en su hora a la división "por iguales partes entre marido y mujer". En cambio, desde la ruptura de la unión fáctica y hasta la disolución de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio de cada cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a división. Tal aserto ello hace que se desplace la aplicación del antes citado art. 1315 CCiv., y que entre en juego la regla del art. 1306 párr. 3º, y su interpretación por el tribunal en pleno. Por ende, esta última norma impedirá a cada cónyuge participar de los bienes adquiridos por el otro.
Conforme a lo expuesto, la presunción de ganancialidad del art. 1271 CCiv., que tanto invoca la accionante, en nada ayuda a la posición que ella sustenta en sus agravios. Ello así porque, aun aplicando la mentada presunción, lo único que se acredita es que el demandado incorporó a su patrimonio bienes gananciales "anómalos", esto es, no sujetos a partición. Baste para corroborarlo las constancias obrantes a fs. 186/197, 754/833, y 838 de las presentes actuaciones, de las cuales surge que la adquisición por el demandado de las acciones de "La Matera S.A." y "La Capilla S.A.", no ha sido durante la época de la comunidad de vida, de manera que a tales acciones jamás se le puede atribuir el carácter de bienes gananciales "puros" o propiamente dichos, encuadrados en el art. 1315 CCiv.
Parece claro que para desvirtuar la precedente conclusión, e incorporar consecuentemente a la masa ganancial partible las antes referidas acciones, tenía la actora que haber acreditado que se produjo en la especie una suerte de subrogación real; vale decir, que tales paquetes accionarios fueron adquiridos con fondos o frutos provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la época en que se verificaba la convivencia; acreditación que la apelante no ha realizado. Es más que evidente que no resulta posible invertir la carga de la prueba prevista por el art. 377 CPCCN. En otras palabras, no es dable presumir, como lo quiere la actora, el reemplazo de una cosa por otra o sea, que las acciones de titularidad del demandado hayan sido adquiridas con fondos existentes con anterioridad al quiebre de la convivencia, cuando ningún elemento preciso se ha colectado en la causa. No existiendo tal prueba, no cabe duda que juega la regla general en el sentido de que esos bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho, lo han sido con fondos obtenidos después de la mentada separación, y no antes. Ello así porque cuando el art. 1306 párr. 3º, dice que no se participa en los bienes que después de la separación aumentaron el patrimonio del otro, está presumiendo que tales bienes se adquirieron con fondos que también tuvieron su origen durante la vida separada. La prueba en contrario era precisamente la acreditación de la subrogación real (art. 1266 CCiv.); acreditación ausente en estos actuados.
Cabe acotar, por último, que si la actora entendía que no respondía a la verdad la adquisición accionaria a nombre de terceros, en el sentido de que su titularidad pertenecía en la realidad al demandado (como lo invoca en el caso de "La Matera"), tenía que haber promovido la correspondiente acción de simulación o fraude para desarticular eventuales maniobras que se pudieren haber urdido. Al respecto entiendo que en estos autos sólo cabe evaluar acerca de si las pruebas arrimadas pueden hacer presumir que los fondos utilizados para la adquisición de las acciones fueron fondos gananciales puros o genuinos, esto es, correspondientes a la época de convivencia de la pareja. Y la conclusión, según lo ya analizado, no puede ser otra que negativa. Las circunstancias de que el demandado haya sido designado presidente de las sociedades en cuestión, que algún testigo mencione que inscribió a su nombre acciones del demandado pertenecientes a una sociedad distinta de las que aquí están en juego (ver fs. 407/408) o, en fin, que el citado accionado ocupe inmuebles o caballerizas pertenecientes a las citadas entidades no alcanzan para presumir que el accionado era el titular de los paquetes accionarios y/o que la adquisición posterior sea producto de una subrogación real. Así lo concluyo conforme al principio de la sana crítica regulado por el art. 386 CPCCN.; regla que consagra la apreciación libre del magistrado, excluyendo desde luego la discrecionalidad absoluta. Es que, a mi juicio, no se reúnen en autos indicios suficientes; esto es, directos, precisos, graves y concordantes que lleven a mi convicción que asiste razón a los planteos de la accionante (art. 163 inc. 5 CPCCN.). En consecuencia he de propiciar el rechazo de sus quejas.
IV. Los agravios del demandado
Los agravios que expone el demandado a fs. 1259/ 1263, a mi criterio, no alcanzan a conmover lo que el juez ha decidido sobre el punto. Es verdad lo que dice el judicante que el accionado no ha demostrado, a los fines de admitir el reconocimiento del crédito y la recompensa a la que aspira, lo conceptos por los cuales se constituyó la supuesta deuda a la que aluden las constancias de fs. 514/522. Es cierto que aunque se pruebe la existencia y fecha del pagaré que se invoca por el agraviado, ello no es suficiente para acreditar la causa de la obligación cual ha sido y origen de la deuda. Y es indudable que de la documentación glosada no surge el concepto por el cual se produce el nacimiento del crédito cuyo reconocimiento pretende el demandado. Por lo tanto, toda posibilidad de admisión de recompensa se diluye ante el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 377 CPCCN. En consecuencia, tampoco propondré hacer lugar a las quejas de que da cuenta el escrito de fs. 1259/1263.
V. Conclusión
A tenor de las argumentaciones desplegadas en el presente voto, propongo al acuerdo que se confirme en todas sus partes la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se han de imponer en el orden causado, habida cuenta el resultado de los recursos interpuestos por las partes (art. 71 CPCCN.).
Los Dres. Sansó y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma en todas sus partes la sentencia apelada y las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, habida cuenta el resultado de los recursos interpuestos por las partes (art. 71 CPCCN.).
Notifíquese y devuélvase.- Mauricio L. Mizrahi.- Gerónimo Sansó.- Claudio Ramos Feijóo.
NOTAS:
(1) t.o. 1981, LA 1981-B-1472 - (2) LA 1995-A-26 - (3) LA 1987-A-250.



Tribunal: Corte Sup. Just. Santa Fe
Fecha: 26/06/1991
Partes: Orta, Ricardo -suc.-
Publicado: JA 1992-II-393.
SOCIEDAD CONYUGAL - Inmueble adquirido con fondos ganados antes del matrimonio - Naturaleza - Presunción
________________________________________
Santa Fe, junio 26 de 1991.
1ª.- ¿Es admisible el recurso interpuesto?.
2ª.- En su caso: ¿Es procedente?
3ª.- En consecuencia: ¿Qué resolución corresponde dictar?
1ª cuestión.- El Dr. Ulla dijo:
1. Celia H. Aguila de Orta dedujo recurso de inconstitucionalidad a fs. 107/117, contra la resolución 9 del 10/02/1989, dictada por la sala 1ª de la Cám. de Apel. en lo Civil y Comercial de Rosario, que acogiendo parcialmente un recurso de apelación rechazó el pedido de exclusión del acervo hereditario, de un bien inmueble -departamento sito en la ciudad de Mar del Plata- reclamado como propio por la cónyuge supérstite.
En la pieza de interposición del remedio extraordinario, la quejosa invocó arbitrariedad articulando las siguientes causales: a) marginación del sistema normativo sobre calidad de los bienes matrimoniales, sobre la consiguiente vía impugnatoria de las escrituras correspondientes y sobre el procedimiento para inclusión o exclusión de bienes en el juicio sucesorio; b) exceso ritual manifiesto en la consideración de las constancias escriturarias, a la luz del art. 1246 CCiv.; c) injusticia palmaria con ostensible apartamiento de la realidad humano-social del caso.
También acusó inconstitucionalidad por apartamiento de la recta inteligencia de los arts. 6 , 7 , 8 , 9 , 15 , 95 y concs. Const. Prov. (1), al privarse a su parte sin fundamento alguno de su propiedad, no obstante que denunció en la escritura pública de adquisición del inmueble, que el precio lo satisfacía con fondos obtenidos en el ejercicio de su profesión de docente, la cual fue desempeñada durante la mayor parte de su extensión temporal con anterioridad a la celebración del matrimonio, por lo que se trata de un bien propio y no ganancial. Señala que lo resuelto implica un trato desigualitario que afecta la defensa y agravia la garantía de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda.
2. La sala a quo, al efectuar el examen de admisibilidad impuesto por el art. 6 ley 7055 (2), concedió el recurso de inconstitucionalidad, surgiendo de sus considerandos que redujo la apertura a la segunda causal articulada, es decir, la supuesta arbitrariedad por exceso ritual manifiesto en la interpretación de constancias escriturarias y del CCiv. arts. 1246 y 1277 (3).
Ante ello, la recurrente vino en queja ante esta Corte, reclamando la habilitación de la instancia extraordinaria por los otros agravios articulados, obteniendo resolución favorable el 29/03/1990, mediante la cual se le reconoció entidad constitucional a las postulaciones que no habían sido concedidas por la sala a quo, aclarándose que eran subsumibles en la hipótesis del art. 1 inc. 3 ley 7055, es decir la violación del derecho a la jurisdicción.
3. En un nuevo examen de admisibilidad que impone el art. 11 ley 7055, y no obstante lo dictaminado por el Procurador General a fs. 128/vta., encuentro que los planteos de la recurrente, estrechamente vinculados entre sí, constituyen en abstracto hipótesis violatoria del derecho a la jurisdicción, que cuentan en el caso con suficiente asidero fáctico, por lo que resultan idóneos para operar la apertura de esta instancia extraordinaria, a fin de revisar si la sentencia inferior se ajustó o no al ordenamiento jurídico fundamental.
Hallo asimismo satisfechos los demás recaudos de admisión, por lo que a esta 1ª cuestión voto por la afirmativa.
Los Dres. Iturraspe y Alvarez, expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el Dr. Ulla y así votaron.
2ª cuestión.- El Dr. Ulla dijo:
1. En el voto de los vocales que hicieron mayoría sobre la cuestión relativa a si el bien adquirido por la recurrente era propio o ganancial, se enunció la cláusula escrituraria en la que se manifestó que la compra era realizada exclusivamente con dinero proveniente del ejercicio de la profesión de docente de la mujer, quien a su vez reservó para sí la administración y disposición del bien, prestando su conformidad el cónyuge -hoy causante en el presente juicio sucesorio-; y seguidamente, se tuvo por no acreditado que la adquisición haya sido efectuada con dinero propio, concluyendo por ello en el carácter ganancial de dicho bien.
Los jueces entendieron insatisfecha la exigencia contenida en el art. 1246 CCiv., el cual establece que: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera expresándose así en la escritura de compra, designándose cómo el dinero pertenece a la mujer".
Con cita doctrinaria y jurisprudencial se hizo hincapié en que la cosa adquirida con dinero obtenido por la esposa como fruto de su trabajo, ganado durante la vigencia de la sociedad conyugal, no tiene carácter propio sino ganancial.
2. La solución escogida desconoce elementos que surgen de la realidad del caso y que quitan sustento fáctico a la proposición que tiene al dinero utilizado para el pago del precio como totalmente ganado durante el matrimonio.
Resulta de autos que Celia. H. Aguila de Orta era maestra normal (acta matrimonial, fs. 4/5); que tenía 42 años al casarse; que la compra del departamento la efectuó con dinero de procedencia exclusiva de la actividad como docente (escritura, f. 50); que contrajo nupcias el 05/07/1968, mientras que la adquisición de la propiedad tuvo lugar trascurridos menos de 6 años de nacida la sociedad conyugal, a la que los aportes del marido, también docente (profesor de historia), fueron de un nivel medio (ver denuncia de bienes).
La prudencial apreciación de esos elementos de juicio, que soslayó el tribunal a quo, a la luz de una circunstancia socio-económica incontestable, cual es aquélla relativa al magro ingreso de los maestros -que tornaría materialmente imposible para un docente ahorrar en poco más de un lustro lo suficiente para comprar un departamento en Mar del Plata-, que otorga sustancial relevancia a la actividad del lapso anterior al matrimonio como generadora de la mayor parte de los ingresos acumulados a lo largo de los años, que permitió adquirir el inmueble, da otro colorido a la realidad de autos, y vuelve comprensible el sentido de la constancia escrituraria.
Cierto es que la Corte Suprema de Justicia no puede por vía del recurso de inconstitucionalidad sustituir a los tribunales ordinarios de la causa en el iter lógico que conduce a la decisión de las cuestiones en litigio.
Empero, la apertura de la instancia extraordinaria para efectuar el contralor de la adecuación de las sentencias de los tribunales inferiores al ordenamiento jurídico fundamental, sí comprende el examen de vicios como el aquí presente.
La invocación que hace el voto de la mayoría en el acuerdo atacado de la opinión doctrinaria expuesta por el tratadista Guillermo Borda, constituye así una fundamentación sólo aparente. En efecto, el autor dice que son bienes propios de los cónyuges aquéllos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquéllos; y que gananciales son los bienes adquiridos durante la vida en común por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por la fortuna o por el azar y por las rentas o frutos de los propios y de los comunes. Pero no dice que lo comprado con lo ganado antes del matrimonio sea ganancial; y precisamente, aquí radica el desenfoque de la mayoría, que no analiza las circunstancias que surgen de autos acerca del origen del dinero.
Cuando se parte en los razonamientos de premisas falsas o que contemplan sólo en parte las contingencias de la causa, el proceso deliberativo fracasa, afectando la determinación de las alternativas posibles y proyectándose en la elección misma de la que mejor satisfaga, conforme a derecho, el imperativo axiológico de hacer justifica en concreto.
Una sentencia con esas características frustra a la jurisdicción y al correlativo derecho del justiciable, de raigambre constitucional (arts. 7 y 95 Const. Prov.). Voto, pues, por la afirmativa.
El Dr. Iturraspe dijo:
Coincido con lo resuelto precedentemente, con la siguiente ampliación de argumentos.
Las objeciones que se le formulan constituyen un exceso ritual manifiesto por aplicación mecánica de normas, desconociendo una realidad que surge de los autos y se impone sobre ella.
"El fin supremo del proceso es procurar la justicia", lo que obliga a dar primacía a la verdad jurídica objetiva (Morello, "La Corte Suprema en acción", p. 322, ed. 1989).
Si bien la escritura de compra es deficiente, pues no dice en forma expresa que el dinero pertenece a la mujer como lo dispone el art. 1246 CCiv., sino que "la compra la realiza exclusivamente con dinero proveniente del ejercicio de su profesión de docente y expresa su voluntad de reservar para sí la disposición y administración del mismo, prestando su conformidad a dicha afirmación su cónyuge Ricardo Orta...".
Bien es cierto que "la cosa obtenida con dinero percibido por la esposa como producto de su trabajo, ganado durante la vigencia de la sociedad conyugal, no tiene carácter propio sino ganancial" (ED 11-729 (4) y 25-218 (5)), pero la referencia a dinero proveniente de la profesión de docente ejercida durante una vida, desde los 18/19 años en que normalmente se gradúan estos profesionales, hasta los 42 años en que contrae nupcias, adquiriendo la finca 6 años después, hace nacer la vehemente presunción de que al casarse la Sra. de Orta tuvo que aportar dinero propio, pues de otro modo, en sólo 6 años, con la magra retribución de un maestro, no se puede adquirir una finca en Mar del Plata, por la importante suma de $ 35.000 en el año 1974, debiendo tenerse en cuenta que el causante era de la misma profesión.
Habiéndose pagado el precio con producto del ejercicio de la docencia, ejercida durante 24 años en estado de soltería por la Sra. de Orta, resulta injusto otorgar a ese dinero el carácter de ganancial. Máxime, cuando al acto comparece el esposo, prestando su conformidad para que su cónyuge disponga y administre como propio el bien adquirido.
El Dr. Alvarez, expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el Dr. Ulla y así votó.
3ª cuestión.- El Dr. Ulla dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde juzgar procedente el recurso y en consecuencia, anular la resolución impugnada. Remitir los autos al tribunal que corresponda, a fin de que dicte nuevo pronunciamiento. Con costas a la vencida (art. 12 ley 7055).
Los Dres. Iturraspe y Alvarez, dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la prevista por el Dr. Ulla y así votaron.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve declarar procedente al recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, anular la resolución impugnada. Remitir los autos al tribunal que corresponde, a fin de que dicte nuevo pronunciamiento. Costas a la vencida.- Decio C. F. Ulla.- Juan B. Iturraspe.- Raúl J. Alvarez. (Sec.: Irmgard E. Lepenies).
NOTAS:
(1) ALJA 1962-785 - (2) ALJA 1974-A-680 - (3) ALJA 1968-A-498 - (4) JA 1965-V-100 - (5) JA 1-1969-1000-1-105.

Tribunal:
C. Nac. Civ., sala A
Fecha: 27/02/1995
Partes: Iud, Eugenia v. Feldman, Mario
Publicado: JA 1996-II-345.
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Medidas cautelares - Sociedad del cónyuge con terceros
________________________________________
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 27 de 1995.- Considerando: 1. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha reconocido preeminencia al recurso de apelación, no obstante comprender al de nulidad por defectos del pronunciamiento, cuando, por vía de aquel remedio, se puede subsanar la sentencia impugnada. De ahí que se haya sostenido su improcedencia cuando el vicio que se señala es reparable por el recurso de apelación (Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", t. III, Bs. As., Ed. Platense, Abeledo-Perrot, 1988, ps. 258/9, coment. art. 253 & III-1, con extensa nómina de citas jurisprudenciales; C. Nac. Civ., esta sala R. 128917 del 16/6/93; id., R. 135612 del 9/11/93).
En función de lo expuesto, deviene improcedente la pretensión invalidatoria de los recurrentes de f. 31, pues los posibles errores que pudiera contener el fallo cuestionado pueden ser revisados por la vía del recurso de apelación.
2. Al fundar el recurso de apelación concedido a f. 34, los interesados solicitan que se deje sin efecto la intervención judicial decretada en la instancia de grado, imponiéndose las costas correspondientes a la contraparte proponente de la medida.
Ahora bien, tanto el art. 1295 CC. como el art. 233 del mismo cuerpo legal, según texto dado por la ley 23515 (1), así como el derogado art. 74 ley 2393 (2) aluden a medidas precautorias que pueden ser obtenidas judicialmente para asegurar, en lo patrimonial, el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.
En este marco, los cónyuges están legitimados para obtener medidas precautorias respecto de los bienes que están en poder o bajo la administración de otros. Entre ellos cuéntase las que pueden afectar a sociedades civiles o comerciales en las que uno de los cónyuges participe o haya realizado aportes, sean éstos gananciales o propios (Zannoni, Eduardo, "Derecho de Familia", t. I, p. 706, n. 458; C. Nac. Civ., sala C, del 31/7/85, LL 1986-A-259; id., sala G, del 16/4/84, ED 109-493; id., esta sala, del 19/12/80, ED 93-399).
Y, si bien es cierto que por ser esas sociedades personas extrañas al litigio debe actuarse con prudencia, las dificultades con las que puede toparse el cónyuge no socio justifican su adopción cuando es preciso determinar aportes o utilidades devengadas (C. Nac. Civ., esta sala, R. 34450 del 4/2/88).
Ello es así, por cuanto no se pueden equiparar a las medidas cautelares que se dictan en los demás juicios, las que se dicten en un pleito como el sub examine, dado que se trata en la especie del régimen patrimonial del matrimonio, que se funda en la presunta armonía, confianza y afecto entre los cónyuges; y pendientes cada uno de ellos de la buena fe del otro, por ello, resultan ser el más indefenso de los acreedores. De allí que este tipo de medidas sean más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes de otro tipo de relaciones patrimoniales (Escribano, Carlos, "Medidas precautorias en juicio de divorcio y separación de bienes", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1964, ps. 19/20; C. Nac. Civ., esta sala, R. 36534 del 2/5/88).
En virtud de lo expuesto, resulta aconsejable el mantenimiento de la medida cautelar decretada en el sub lite, máxime cuando, atento su alcance, no se advierte -ni se ha invocado concretamente por los interesados- qué perjuicio concreto podría causar a los recurrentes la designación de un interventor informante cuya misión, a tenor del plazo dispuesto a f. 20 vta., se encuentra a punto de concluir.
En efecto, sabido es que, desde un punto de vista general, denomínase intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
Dentro de la primera de las mencionadas finalidades (aseguramiento de la ejecución forzada) corresponde ubicar a la modalidad más simple de la intervención judicial, a la que caracteriza el hecho de que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador).
En lo concerniente a la segunda de las finalidades (regularización o mantenimiento de una determinada situación), cabe distinguir dos especies de intervención, sobre la base de que el interventor deba limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio (interventor informante o veedor), o deba, por el contrario, reemplazar provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes de que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador) (Palacio, Lino E., ob. cit., n. 1288, ps. 199/201; C. Nac. Civ., esta sala, R. 150289 del 28/6/94).
Y si la modalidad adoptada en la especie, por su naturaleza, no puede afectar en modo alguno el desenvolvimiento normal de la empresa de marras, debe priorizarse la finalidad tenida en vista al decretársela, es decir, la concreta determinación del patrimonio de la sociedad conyugal que formaran las partes, quedando de tal forma sellada la suerte del recurso de apelación traído a consideración de esta alzada.
Por estas consideraciones, se resuelve: confirmar la resolución de f. 20 vta., sin costas por no haber mediado intervención de la contraparte en la sustanciación del recurso.
Devuélvase, haciéndose saber que en 1ª instancia, deberá notificarse conjuntamente la recepción de las actuaciones y el presente pronunciamiento.- Jorge Escuti Pizarro.- Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.
NOTAS:
(1) LA 1987-A-250 - (2) ALJA (1853-1958) 1-151.



Tribunal: C. Nac. Civ., sala F
Fecha: 26/12/1997
Partes: D. R., A. I. v. S. V., M.
Publicado: JA 1999-I-733.
SOCIEDAD CONYUGAL - Separación de bienes - Medidas cautelares - Caducidad
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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 26 de 1997.
I. Se alza el demandado a f. 124 contra el decisorio de f. 122, mediante el cual el a quo fija un plazo de diez días corridos dentro del cual las partes podrán acompañar propuestas de locación por escrito, facultándose a alquilar el chalet "Agua Grande" ubicado en el Departamento de Maldonado a aquél que acompañe la mejor de ellas.
Para sostener su recurso el apelante lo funda a fs. 127/31, el que se integró con la presentación de fs. 133/39.
Corresponderá ahora valorar los distintos argumentos sostenidos por el recurrente.
II. Caducidad de las medidas precautorias
1. De conformidad con lo prescripto por el art. 207 CPr. , el demandado considera que corresponde declarar que se ha operado la caducidad de las medidas por no haberse promovido el juicio principal a pesar del tiempo transcurrido desde que se trabara la misma.
De acuerdo a lo que se desprende de los autos sobre medidas precautorias (expte. n. 93810/96, que en este acto se tiene a la vista), con fecha 18 de octubre y 5 de noviembre de 1996 se decretaron distintas medidas cautelares para proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y garantizar los derechos que eventualmente pudieran corresponder al cónyuge que las obtuvo llegado el momento en que se realice la liquidación de la sociedad; todo ello en virtud a lo prescripto por los arts. 233 y 1295 CC.
En ese orden de ideas, no puede soslayarse que de acuerdo con el texto del art. 207 CPr. la caducidad sólo alcanza a las obligaciones exigibles. Ahora bien, se ha sostenido que la caducidad no es aplicable a las medidas decretadas en función del art. 1295 CC. Es que por tratarse de un supuesto de caducidad, no puede aplicarse por analogía a un caso no contemplado específicamente. Máxime cuando de ello puede seguirse un perjuicio irreparable para el cónyuge que la dedujo (C. Nac. Civ., sala A, 8/11/74, ED 58-433; íd., íd., 19/9/68, ED 26-735; íd., sala D, 6/2/73, ED 47-697; Llambías, "Código Civil", t. III-A, p. 324 10; De Lázzari, "Medidas cautelares", p. 188, pto. B); Novellino, "Embargo y desembargo...", p. 121, pto. h; Fassi-Yáñez, "Código Procesal...", t. 2, p. 70; Falcón, "Código Procesal...", t. II, p. 257, pto. 207.9.5).
Por otra parte, tampoco puede soslayarse que se encuentra en trámite el juicio de separación personal de los peticionantes (expte. n. 123074/96) en el cual la cónyuge reconvino por divorcio vincular en virtud de las causales de los arts. 202 incs. 4 y 5 CC. Esta circunstancia justifica también mantener la medida decretada (C. Nac. Civ., sala A, 8/11/74, ED 58-433). Más aún cuando al dictarse las medidas cautelares el a quo consideró también la procedencia de la traba de esas medidas en virtud a lo prescripto por 233 CC.
2. Por los fundamentos señalados en el acápite precedente, deviene abstracto analizar si por no haberse trabado la totalidad de las medidas allí decretadas, el plazo de caducidad comenzaría a correr desde que se trabó la última de las medidas solicitadas.
3. En consecuencia, el planteo de caducidad de las medidas cautelares ordenadas en este proceso, habrá de ser desestimado.
III. Régimen de coadministración
1. También se agravia el demandado por que el a quo alude a un régimen de coadministración, el cual -como bien se señala a fs. 130 vta.- no fue afirmado ni admitido por el demandado, sino por el contrario consideró que la medida ordenada en autos importaba algo semejante a ese régimen, extremo que él no compartía.
2. Ahora bien; este tribunal, al expedirse como lo hizo a f. 45, nada dijo sobre el particular y ninguna valoración formuló, por cuanto no había sido materia de debate esa circunstancia.
En este estadio tampoco se justifica introducirnos en esta cuestión, toda vez que, más allá de las opiniones sostenidas a f. 122 y a fs. 130 vta., lo que no puede perderse de vista es que las partes de común acuerdo convinieron a f. 95 que debían concurrir a una nueva audiencia que allí solicitaron, con propuestas concretas y la reserva del alquiler correspondiente.
En consecuencia deviene abstracto analizar el alcance y la procedencia de un régimen de coadministración, el cual además de no haber sido materia de debate entre las partes excede el marco de la incidencia traída a resolver, toda vez que lo discutido en definitiva es si corresponde otorgar a la actora la nueva posibilidad que el juez de grado le confiere con el decreto de f. 122, en mérito a lo que resulta de lo acordado por las partes (conf. actas de fs. 95 y 121).
IV. Decreto de f. 122
1. Corresponde analizar entonces, el fallo apelado en cuanto confiere un nuevo plazo de diez días para que las partes puedan presentar nuevas ofertas.
Se agravia la accionada por considerar que con esto se modifica sustancialmente lo acordado a f. 95. Inicialmente esta afirmación podría ser atendible, pero corresponde valorar las circunstancias que llevaron al juez de grado a resolver como lo hizo.
La accionante compareció sin acompañar oferta alguna a la segunda audiencia de la que da cuenta el acta de f. 121. Pero en esa fecha agregó en la causa a fs. 109/20 la documentación con la cual denunciaba que no se le había permitido ingresar al bien cuya locación se persigue.
El demandado observa esta documentación en lo que hace al aspecto formal, como al de fondo. Si bien pueden ser admisibles ambas observaciones, no puede perderse de vista qué cuestiones de tiempo -como lo señala la actora- impidieron cumplir con la legalización correspondiente. También por una cuestión de tiempo no resulta posible abrir a prueba las cuestiones planteadas por las partes en esta incidencia.
Pero no puede soslayarse el valor indiciario que arrojan en la causa las distintas constancias arrimadas por ambas partes. En ese sentido, la accionante adjuntó en varias oportunidades distintas ofertas que mostraban interés en alquilar el chalet desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el 31 de enero de 1998 (conf. fs. 57/8 y fs. 109/17). Si bien es cierto que ninguna de ellas evidenciaba una propuesta en firme, no lo es menos que todo ello demostraba interés en la actora en obtener la mejor renta del inmueble en litigio.
Por ello, y además de lo que resulta de la documental de fs. 109/17, no puede concluirse -con los elementos agregados en autos- que la actora no tenga intención en acompañar oferta alguna y sólo persiga desacreditar o perjudicar al demandado. Las presunciones que se han constituido en autos, llevan a los suscriptos a considerar que resulta verosímil que la actora no haya podido ingresar al chalet de Punta Piedras. Por ello, y por existir un margen de duda es que parece prudente y justo lo resuelto por el a quo.
Ello así, porque de tener el firme convencimiento del desinterés de la actora, correspondería revocar el decisorio apelado. Pero de haber tenido la certeza de que no se le ha permitido el acceso al inmueble que se pretende locar, también sería distinta la valoración que debería formularse en este decisorio.
Por todo lo expuesto, se resuelve: 1. Confirmar el decisorio apelado; 2. Las costas se imponen en el orden causado en mérito a la forma en que se resuelve; 3. Devuélvanse los autos, encomendándose al juez de grado cumplimentar las notificaciones correspondientes.- Ana María Conde.- Elena I. Highton de Nolasco.- Fernando Posse Saguier.




Tribunal: C. Nac. Civ., sala I
Fecha: 07/11/2000
Partes: B., M. Á. v. T. de B., E. E.
Publicado: JA 2001-III-519.
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Medidas sobre los bienes - Caducidad
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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 7 de 2000.- Considerando: se agravia el demandado de la resolución de f. 13 que desestimó su incidente de caducidad de las medidas cautelares decretadas en el expte. 342/1999. La decisión recurrida se basó en que el art. 207 CPCCN. es aplicable en el caso de que se trate de obligaciones exigibles y no en cambio cuando las medidas -como en la especie- fueron decretadas con fundamento en el art. 1295 CCiv. Se agregó luego que importaría ello una aplicación extensiva del instituto de la caducidad a un caso no contemplado específicamente.
El art. 207 CPCCN. dispone "Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba". Se plantea así la cuestión de si esa caducidad afecta a las medidas cautelares obtenidas por aplicación del art. 1295 CCiv. antes de la promoción del juicio de divorcio. La opinión negativa, sustentada por Fassi y Bossert y adoptada por algunos fallos, se basa en que la norma se aplicaría al cobro de obligaciones. Sin embargo, frente a la evidencia de que no podría dejarse al eventual demandado indefinidamente afectado por la medida, se admite la intimación a promover el juicio de divorcio dentro de un plazo, bajo apercibimiento de caducidad (Belluscio-Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado...", t. VI, p. 228).
En tal sentido, se ha decidido que lo dispuesto en el art. 207 CPCCN. no es aplicable al caso de las medidas cautelares decretadas en función de lo dispuesto por el art. 1295 CCiv. En primer lugar, porque el precepto legal habla de "obligación exigible" que no es el caso examinado. Por lo demás, no corresponde extenderlo por analogía, toda vez que sus efectos, que traen aparejada la pérdida de un derecho, tornan necesaria una interpretación estricta, impidiendo la extensión a casos no específicamente previstos (C. Nac. Civ., sala G, 11/5/1984, "M. K., S. v. K., N. M.", publicado en LL 1984-C-293; C. Nac. Civ., sala F, R. 237099, 26/12/1997).
Tanto a fs. 16/19 -el 15/1/1999- como a f. 56 -el 30/4/1999- se han ordenado distintas medidas cautelares, algunas de las cuales se han trabado, a saber: a) el embargo sobre el 50% de los fondos depositados en la Sociedad Militar "Seguro de Vida" Institución Mutualista (ver oficio de fecha 10/2/1999, a f. 42, agregado al expediente del 12/2/1999); b) el embargo preventivo del 50% de los haberes que por retiro activo de la Policía Federal le corresponden al demandado (ver oficio diligenciado el 17/3/2000 a f. 80, agregado al expediente el 22/3/2000); c) la prohibición de contratar decretada con relación al contrato de plan de ahorro celebrado entre el demandado y "Plan Óvalo S.A." (ver oficio diligenciado el 20/3/2000 a f. 81, agregado al expediente el 22/3/2000); d) el embargo preventivo del 50% de los haberes que por retiro activo de la Policía Federal le corresponde percibir mensualmente al demandado (ver oficio diligenciado el 17/3/2000 a f. 82, agregado al expediente el 22/3/2000).
Conforme con la doctrina y jurisprudencia antes citada se ha de confirmar el pronunciamiento apelado, pero ante el tiempo transcurrido desde la traba de las medidas antes reseñadas se ha de disponer por parte de la jueza interviniente una intimación a la peticionante de las cautelares para que en el plazo de 10 días inicie la acción principal aludida al momento de iniciar el incidente sobre medidas precautorias, bajo apercibimiento de decretar la caducidad de tales medidas. Sin costas, en tanto que no hubo oposición de la contraria.
En su mérito, el tribunal resuelve: confirmar la resolución de f. 13, debiendo el juzgado interviniente intimar a quien obtuvo la traba de las medidas cautelares para que en el plazo de diez días inicie la acción principal aludida al promover el incidente sobre medidas precautorias, bajo apercibimiento para el caso de incumplimiento de disponer la caducidad de tales medidas. Costas por su orden.- Eduardo L. Fermé.- Delfina M. Borda.- Julio M. Ojea Quintana.



Tribunal: C. Nac. Civ., sala M
Fecha: 27/09/2000
Partes: B., S. v. D., C.
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - Juicio de divorcio - Medidas cautelares sobre los bienes - Designación de un interventor recaudador
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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, septiembre 27 de 2000.- Considerando: Se alza la incidentista contra la resolución dictada a fs. 12/13 por la cual se deniega el pedido de designación de un interventor recaudador para hacer frente a distintas deudas de la sociedad conyugal y de sus alimentos. Expresa agravios a fs. 16/17.
En el presente caso, la incidentista pide la designación de un interventor recaudador para que retenga de la sociedad T. T. S.R.L. -perteneciente la sociedad conyugal y de la cual son los esposos los únicos socios- las sumas necesarias para afrontar el pago de las cuotas hipotecarias que gravan el inmueble de la calle O'Higgins y las expensas, así como para cubrir la cuota alimentaria provisoria fijada a su favor, en razón que el demandado, quien ostenta la posesión de dicho inmueble perteneciente a la sociedad conyugal así como también la explotación de T. T. S.R.L. ha dejado de abonar dichos cargos y no afronta su obligación alimentaria por una mala administración y con el objetivo -según manifiesta- de vaciar la sociedad conyugal.
Acompañó para acreditar sus dichos, liquidación de las expensas correspondientes al mes de mayo de 2000 del cual se obtiene la deuda que la unidad presenta, y constancia de cuotas impagas del Banco Hipotecario, del cual también se obtiene que no se han abonado las cuotas con vencimiento en los meses de mayo y junio del corriente año.
La a quo fundó su decisión en que la medida cautelar solicitada es en realidad un pedido de ampliación de la dispuesta en el expte. 68.979/99 en el cual se ha designado un interventor informante y se ha producido el correspondiente informe sobre los negocios de la sociedad. Es decir, ya se han resguardado los bienes que componen la sociedad conyugal y puntualmente se han adoptado los recaudos necesarios para asegurar la participación de la accionante en la mencionada sociedad; resultando la medida peticionada sólo viable cuando fuera imposible otro tipo de cautela.
Si bien es cierto que la designación de un interventor recaudador constituye una medida cautelar de carácter restrictivo ya que podría verse afectado el normal desenvolvimiento -tanto en el orden administrativo como económico- de la sociedad, también lo es que por la vía que se denuncia y que en principio se encuentra avalada por la documental adjuntada, las medidas precautorias trabadas no resultan suficientes para resguardar el patrimonio ganancial -en la parte que le corresponde a la cónyuge- de las consecuencias que apareja el incumplimiento de las cuotas hipotecarias y las expensas del inmueble.
El art. 233 CCiv. enumera las medidas precautorias autorizadas, que lo serán todas aquellas idóneas para evitar que la gestión por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro. Dicha norma concibe genéricamente las medidas precautorias, sin realizar una enumeración, por lo que serán proponibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente intereses legítimos del otro cónyuge y de terceros, se encaminan a preservar la intangibilidad del patrimonio ganancial (Bossert - Zannoni, "Derecho de familia", p. 402).
Estas medidas tienden a proteger derechos en expectativa toda vez que la gestión separada de los bienes de titularidad de cada cónyuge -o como en el caso de administración del demandado- se pueda poner en riesgo la división por mitades que para los bienes gananciales corresponde conforme el art. 1315 CCiv. (conf. Bueres - Highton, "Código Civil comentado", t. 1, p. 1045).
En este sentido los tribunales han resuelto que las medidas cautelares en el juicio de divorcio tienen por objeto garantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que una administración inescrupulosa o fraudulenta la dilapide. Su extensión debe estar condicionada a tal finalidad sin poder convertirlas en un medio de persecución ni implica una extorsión, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cónyuge o conante (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 3/8/1990, DJ 1991-I-42).
Por lo expuesto y considerando que prima facie se encuentran reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, corresponde acceder a la queja articulada, pero limitada a las sumas necesarias para mantener la intangibilidad del patrimonio ganancial, ya que la correspondiente a la obligación alimentaria deberá ser peticionada, si correspondiera, en el marco del proceso en el cual fue establecida.
En consecuencia, el tribunal resuelve: revocar la resolución de fs. 12/13, debiendo proveerse en la forma y modo que corresponda la medida cautelar peticionada con el alcance especificado en los considerandos. Regístrese, devuélvase.- Hernán Daray.- Gladys Álvarez.- Se encuentra vacante la vocalía 39ª (art. 109 RJN.) (Sec.: Mario J. Isola).



Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno
Fecha: 14/07/1972
Partes: Serrey de Drabble, María Celia v. Drabble, Leslie Carlos, suc.
SOCIEDAD CONYUGAL - Carácter de los bienes - Bienes propios - Inmueble adquirido por la esposa - Prueba - Manifestación contenida en escritura -
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2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 14 de 1972.- Después de la reforma del Código Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, ¿es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer?
El Dr. Collazo dijo:
El art. 1272 CCiv. establece que son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges, señalando el art. 1246 CCiv. que los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer.
El "consentimiento" como requisito del art. 1246 perdió vigencia con la sanción de la ley 11357 (1) -art. 3 inc. 2 c- y con mayor motivo con la reforma de la ley 17711 (2), que derogó el art. 1276 y organizó el sistema de administración separada de la comunidad conyugal.
En cuanto a la manifestación del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de evitar el fraude o la simulación entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala entendió que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constituía un requisito formal de absoluta necesidad legal, debiendo valorarlo según las circunstancias de cada caso.
Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso sub examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni, "Reformas del Código Civil", t. 5, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeración, t. 1, p. 354, nota 36; Llerena, t. 4, p. 354/355; Lafaille, "Derecho de familia", ps. 236/237, n. 322; Arias, "Derecho de familia", p. 189; Borda, "Familia", t. 1 , p. 247, aps. 345 a 348; Guaglianone, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", 1965, p. 282, ap. 291; Quinteros, "Subrogación real", p. 63; Belluscio, "Nociones de derecho de familia", t. 5, p. 64, n. 394; como los precedentes de la sala A, LL 112-399; sala B, LL 92-624; sala C, LL 106-292 (3); sala D, LL 122-466 (4); sala E, ED 11-723 y LL 120-542, considera que es preciso que en la escritura debe dejarse constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio para que el bien adquirido tuviere carácter de propio.
Machado (t. 3, p. 600) comentando la citada disposición legal del art. 1246 CCiv. y con referencia al requisito formal de la designación cómo el dinero pertenece a la mujer razona del siguiente modo: "La manifestación de que los dineros son de la mujer, ¿es de absoluta necesidad? Creo que no; pues si la intención manifiesta es que la adquisición sea para la mujer, en cualquier caso ésta podrá demostrar que los dineros le pertenecían; esa omisión no puede perjudicarla haciéndole perder un bien adquirido para ella con su dinero, y el art. 1266 viene en apoyo de esta opinión al declarar que los bienes adquiridos con el dinero de alguno de los cónyuges corresponden al dueño del dinero y para quien se compró. ¿Por qué dar una importancia tan capital a la declaración de que era con dinero de la mujer? Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y puede ser falso; y cuando se ha omitido, atacada la enajenación puede probarse la verdad. Pero debe exigirse una prueba que no deja duda para evitar los fraudes; por ejemplo, si se demostrase que en ese día se sacaron los dineros de la mujer que estaban en depósito en el banco y se pagó con ellos la adquisición del inmueble. En cuanto a la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede ser falsa y nada prueba contra terceros. La mujer deberá siempre demostrar que el dinero le pertenecía por título. La enunciación es un medio de asegurar a la mujer la propiedad de la cosa adquirida, si lo dicho está en armonía con la verdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitos se deben consignar todos estos antecedentes, que servirán de base para la prueba, si la adquisición es atacada. No obstante, la enunciación de que el dinero pertenece a la mujer, y de cómo lo hubo ésta, estará obligada a probar la verdad de esas afirmaciones, si fuera atacado el acto". La Corte Suprema ha decidido "que no probándose que una compra se ha hecho con bienes de uno de los cónyuges es de estimarse que se hizo con dinero de la sociedad conyugal"; lo que está de acuerdo con la tesis que sostengo. Lo cierto que posteriormente ha decidido que, "siendo esta forma de adquisición una condición especialmente exigida por la ley, para que la mujer haga suyos los bienes comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma ser suplida por ninguna otra", según se deduce de los arts. 975 , 976 y 977 ; con lo que no estoy conforme, no sólo por las razones apuntadas, sino porque estos artículos no apoyan semejante conclusión. En efecto, el art. 975 se refiere a la forma escrita como esencial; el art. 976 habla de la forma del instrumento público, entre los que se comprenden las escrituras públicas, pero la forma no en el sentido de lo que el instrumento debe contener, sino de la clase de instrumento; por eso dice: "En los casos en que la forma del instrumento público fuere exclusivamente ordenada". Así, cuando la ley dice que sea en escritura pública, no puede ser en otra forma de instrumento público, y por eso agrega el art. 977 , que cuando la clase de instrumento se hubiere determinado, la falta de esa especie no puede suplirse.
No creo que la tesis de la Corte Suprema se pueda sostener en presencia de los arts. 1001 y 1004 , más aun tratándose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que están sometidas a la prueba. ¿Por qué sería válida la adquisición que dijera: comprada con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta la afirmación? Mientras que sería nula la escritura que suprimió esa expresión, aunque constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo por orden judicial de dineros depositados a nombre de ella (conf. Laurent, XXI, 273 y ss.; Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon Rep., III, 197).
La calidad de "propio" o "ganancial" del bien que integra la masa de la sociedad conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da las pautas para su correcta clasificación. La omisión del recaudo formal en la escritura no basta a mi juicio para que se convierta en presunción "iure et de iure" que impida a la mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a terceros. Me refirma en esta postura lo decidido por la C. Fed. Cap. en el fallo publicado en JA 9-519, que admitió no obstante haberse llenado los cuatro recaudos previstos en el art. 1246 , expresándose falsamente -en cuanto a la pertenencia del dinero- que provenía de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la escritura oponible a terceros de "que el dinero con que se adquirió el inmueble pertenecía a la esposa" (en el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote).
También Iorio, en su "Tratado de la capacidad jurídica de la mujer", p. 332, n. 78, explica: "Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habrá por ello desaparecido el carácter real del mismo; el dinero será siempre propio de ella, dígalo o no. O no lo será, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestación surgirán los elementos y probanzas a constatar en caso de duda u oposición, y es allí de donde surge la importancia de la designación. Si ella ha manifestado que el origen del dinero es por herencia, donación, legado, etc., los oponentes deberán probar lo contrario a su manifestación, dado que a ella la ampara la praesunptio jurie. El silencio, en cambio, la obligará a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero empleado".
Y por último, Spota, en su nota publicada en JA 1942-IV-851, de la que extraigo el siguiente párrafo: "Y no se nos diga que ha de aplicarse, `per analogiam', el art. 1246 CCiv., según el cual `los bienes raíces que se compran con dinero de la mujer' -en el sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se verifica con su consentimiento, `expresándolo así en la escritura de compra, y no designándose cómo el dinero pertenece a la mujer'. Este precepto ha merecido interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a la prueba posterior, en caso de haberse omitido esa manifestación, con efecto no sólo frente al marido (art. 1260 CCiv.), sino frente a los acreedores de este último, con tal de que se dé la prueba calificada que prevé la ley (art. 1229 CCiv.)".
La razón de ser de la exigencia del recaudo formal de "cómo el dinero pertenece a la mujer" obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de terceros de quienes interesa el carácter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la situación de los terceros como acreedores respecto del carácter de los bienes a la disolución de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podrá, conforme a la doctrina y jurisprudencia adversa, oponer a dichos terceros acreedores la subrogación real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el crédito del acreedor nació muchos años después de la adquisición del bien por la cónyuge supérstite con los fondos heredados en la sucesión de su padre.
Todas estas circunstancias me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la cuestión propuesta.
El Dr. Garzón Maceda dijo:
1. Se ha convocado al tribunal plenario para decidir "si después de la reforma del Código Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio o un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer". Cabe significar, en respuesta al planteamiento concretado a fs. 188/189, que la fijación de ese "thema decidendi" es adecuada a lo previsto por el art. 297 CPCCN. (5) pues, en su caso, corresponderá atenerse a las previsiones de su art. 300 en el dictado de "nueva sentencia de acuerdo con la doctrina plenaria establecida".
Tras un detenido análisis del sistema del Código Civil y de sus fuentes, de la incidencia que tuvo en él la ley 11357 , de la doctrina que ha estudiado la cuestión, y de la jurisprudencia recaída al respecto, he formado convicción definida para responder afirmativamente a la cuestión propuesta. El criterio que adopto, además, es compartido por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, LL 112-399; sala B, LL 92-624; sala C, LL 106-292; sala D, LL 122-466; sala E, ED 11-723; sala F, causa 150377 del 26/12/1969, solución que se abandona en el auto dictado en este expediente.
2. De acuerdo con el art. 1246 CCiv., "los bienes raíces que se comprasen con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiriera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer".
La incorporación de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266 CCiv.), con el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art. 1275 ), quedó así sujeta al cumplimiento simultánea de estos cuatro requisitos: a) que la compra se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para sí; c) que se lo expresara de esa manera en la escritura de compra; y d) que se designara allí cómo el dinero pertenecía a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vélez por distintos precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales cité en la nota común a los arts. 1246 y 1247; el art. 1366 inc. 5 del Esboço; la L. ii, t. 4 L 3 del fuero Real; la L. 49, t. 5, partida 5ª; los arts. 1434, 1435 y 1559 Código Napoleón; art. 1406 Código italiano de 1865; art. 1727 Código de Chile y art. 1273 del Proyecto de García Goyena (conf. Varela, "Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino", t. VIII p. 359; Segovia, "Código Civil de la República Argentina", com. art. 1247 de su numeración, t. I, p. 354; Llerena, "Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino", t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL 120-543, 1ª col.), con sentido semejante al seguido últimamente por la legislación comparada; arts. 183 y 189 Código italiano de 1942; art. 152 Código venezolano de 1942; ley francesa 65-570, del 13/7/1965, modificatoria del art. 1434 CCiv. Igual criterio fue el del anteproyecto de Bibiloni (art. 604 2ª redacción, art. 673 1ª) redacción) y del Anteproyecto de 1954 (art. 493).
La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporación del inmueble con carácter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones con los terceros debiera considerárselo ganancial conforme al art. 1272 CCiv. (conf. Segovia, "Código Civil de la República Argentina" cit.,, nota 36; Llerena, "Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino" cit., t.4, p. 354; Colmo, su voto en JA 13-97; Bibiloni, "Anteproyecto", t. V, ps. 194/195; Arias, "Derecho de familia", p. 189; Lafaille, "Derecho de familia", ps. 236/237; Díaz de Guijarro, nota en JA 1943-II, sec. doc. 20; Pavón, "Familia", t. II, p. 246; Rébora, "Instituciones de la familia", t. III, p. 112, letra m; Quinteros, "Subrogación real", p. 63; Vázquez, nota en JA 1949-I, sec. doc. 9; Cornejo, "Régimen de bienes en el patrimonio", p. 47; Colombo, L. A., voz "Dote" en la Ed. Jur. Omeba, t. IX, p. 508, ap. 8; Garriga, nota en JA 1950-III-705, n. XI; Salas, "Código Civil anotado", com. art. 1246 , n. 5; Guaglianone, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 282; Zannoni, nota en LL 139-276; Bidau, "Bienes adquiridos a título oneroso por la cónyuge durante el matrimonio", en Rev. Jur. de Bs. As. 1959-IV-39; Borda, "Tratado - Familia", t. I , p. 248 y ss.; Fassi, nota en ED 23-892, ap. X; Belluscio, "Naciones de Derecho de Familia", t. V, p. 64; Vidal Taquini, "El régimen de bienes en el matrimonio", n. 174, p. 169; Novellino, nota en Rev. del Notariado, n. 712, p. 1289, ap. III c; etc.).
La solución indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto causal doctrinario y cuyo fundamento es la protección de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las relaciones entre los cónyuges (art. 1260 CCiv.), puedan proceder otros medios de comprobación de la efectividad de la inversión del dinero de la mujer, según se sostiene corrientemente (Borda, "Tratado - Familia" cit., t. I , p. 252 en nota; Salas, "Código Civil anotado" cit., art. 1246 y sus respectivas citas; sala A, DJ 1958-II-311; sala D, LL 101-202 [6]; sala F, causa 109591 del 19/10/1965). Pero de lo que aquí se trata es, precisamente, de la situación de los terceros, en los términos de la convocatoria ya transcriptos.
3. Luego de sancionada la ley 11357 perdió entidad el primero de los cuatro requisitos enunciados en el considerando anterior, desde que la mujer casada pudo disponer a título oneroso de sus propios bienes (art. 3 inc. 2 ap. c de esa ley), ya no fue imprescindible la intervención del marido en el acto de adquisición, que era exigida por los antiguos textos del Código de vélez: arts. 55 inc. 2, 57 inc. 4, 189 , 1001 .
En cambio, quedaron en pie los dos últimos que son, precisamente, los que plantean cuestión en los términos de la convocatoria a este plenario: la expresión de que el dinero es propio de ella, y cómo le pertenece en tal carácter. Estos requisitos, que no derivan de la primitiva caracterización de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la protección de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del título del adquisición del inmueble -que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial-, no pueden considerarse modificados por una ley como la 11357 que sólo habilitó a la mujer casada a realizar por sí actos para los cuales estaba antes sometida a la intervención del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11357 ; Lafaille, "Derecho de familia" cit., ps. 236/237; Díaz de Guijarro, nota en JA 1943-II; Quinteros, "Subrogación real" cit., p. 62; Colombo, voz "Dote" en la ED. Jur. Omeba cit.; Garriga, nota en JA 1950-III-705; Borda, "Tratado - Familia", T. I , p. 248; Zannoni, nota en LL 120-541, cap. III; Belluscio, "Naciones de Derecho de Familia" cit., p. 64; Vidal Taquini, "El régimen de bienes en el matrimonio" cit., n. 202, p. 197; etc.).
4. En definitiva, pienso que la organización del régimen de la subrogación real en materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de terceros, y así en beneficio de la noción de seguridad jurídica. Es cierto que la aplicación del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales, significar un desmedro para los derechos de la cónyuge cuyos bienes, en realidad propios y ajenos a responsabilidad por deudas el marido (art. 5 ley 11357), resulten sometidos a la acción de los acreedores de éste, pero ello sólo derivará de la omisión de consignar recaudos elementales que deben señalarse en la escritura de adquisición del inmueble que, por lo demás, son exigidos corrientemente en la práctica notarial (conf. dictámenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 21/12/1968, Rev. del Notariado 697-148, y 2/9/1970, íd. 713-1506).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Martínez adhirió al voto del Dr. Garzón Maceda.
El Dr. Llambías dijo:
Consecuentemente con la opinión emitida en la causa "Grasso, Roberto y otra v. Fol Galdo, José y otra", según sent. del 7/8/1963, publicada en LL 112-399, y compartiendo las convincentes consideraciones expuestas por el Dr. Garzón Maceda adhiero a su bien fundado voto.
El Dr. Demaría dijo:
Por las razones que me indujeron a confirmar la resolución de fs. 124 (ver fs. 150), adhiero al voto del Dr. Collazo.
El Dr. Calatayud dijo:
La solución que propicia el Dr. Garzón Maceda, en su fundado voto, coincide con la interpretación que ha sostenido la sala que integro a las existencias formales impuestas por el art. 1246 CCiv. sobre todo cuando se trata de resguardar el interés de terceros y no la relación que existe entre los cónyuges, vale decir, las menciones que debe contener la escritura de que la compra del bien raíz se efectúa con dinero de la mujer, y el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo como propio y no ganancial (art. 1272 ). La ley 11357 no modificó este régimen, ni el criterio de calificación que adopta el Código citado, acerca del carácter de los bienes de la sociedad conyugal (conf. fallos en LL 94-590; 100-784, n. 5929-S; y 120-541, este último con el comentario favorable del Dr. Eduardo A. Zannoni, quien luego de examinar las fuentes del art. 1246 , coincide en que en los caos se subrogación real de bienes propios de la cónyuge, debe surgir del propio acto traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con posterioridad). En tal supuesto, no da, respecto de terceros, una presunción "iure et de iure".
Remitiéndome a esos antecedentes, me expido también por la afirmativa.
El Dr. Foutel dijo:
Como integrante de la sala C, compartí el punto de vista sostenido por el Dr. Gondra en la oportunidad a la que se hace referencia por el Dr. Garzón Maceda (LL 106-292). Como mantengo tales puntos de vista relaciones con el régimen patrimonial de la sociedad conyugal es que doy mi voto en igual sentido al que propicia el nombrado y los colegas que le siguen. Así lo voto.
El Dr. Quiroga Olmos dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Garzón Maceda y Calatayud. En virtud de ellos y a la cuestión planteada, me pronuncio por la afirmativa.
El Dr. Fliess adhirió el voto del Dr. Garzón Maceda.
El Dr. Sánchez de Bustamante adhiere a los votos de los Dres. Garzón Maceda y Cichero.
El Dr. González dijo:
En atención a las razones que informan los votos de los Dres. Garzón Maceda, Calatayud y Villar, adhiero a los mismos y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la cuestión propuesta.
El Dr. Navarro dijo:
Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Garzón Maceda.
El Dr. Padilla dijo:
Comparto las razones que informan los votos de los Dres. Garzón Maceda y Calatayud y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos.
El Dr. Perrone dijo:
Por las razones expuestas en el bien fundado voto del Dr. Garzón Maceda, doy el mío en igual sentido.
El Dr. de Abelleyra adhirió al bien fundado voto del Dr. Garzón Maceda.
La Dra. Anastasi de Walger adhirió al voto del Dr. Garzón Maceda.
El Dr. Villar dijo:
Como lo puntualiza el Dr. Calatayud, la sala que integro con él y el Dr. González ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de este plenario concordantemente con la conclusión a que, en su voto, arriba el Dr. Garzón Maceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio por la afirmativa a la cuestión propuesta.
El Dr. Cichero dijo:
Comparto las conclusiones del fundado voto del Dr. Garzón Maceda coincidentes con la interpretación dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con respecto a lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situación que se da cuando se trata de relaciones entre cónyuges (ver LL 101-202 y 122-466).
En consecuencia, voto también por la afirmativa.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que después de la reforma del Código Civil por la ley 11357 , respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer.- Antonio Collazo.- Jorge I. Garzón Maceda.- José V. Martínez.- Jorge J. Llambías.- Rafael M. Demaría.- Mario E. Calatayud.- Santiago E. Foutel.- Noé Quiroga Olmos.- Jorge E. Fliess.- Miguel Sánchez de Bustamante.- Arturo G. González.- Luis A. Navarro.- Marcelo Padilla.- Luis N. Perrone.- Rodolfo de Abelleyra.- María L. Anastasi de Walger.- Agustín Villar.- Néstor Cichero.
NOTAS:
(1) ALJA 1862-1970-105 - (2) ALJA 1862-1970-257 - (3) JA 1962-II-151 - (4) JA 1966-II-446 - (5) ALJA 1862-1970-250 - (6) JA 1960-VI-437.



Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno
Fecha: 15/07/1992
Partes: Sanz, Gregorio O.
SOCIEDAD CONYUGAL - Carácter de los bienes - Bienes propios - Cónyuge adquierente a título oneroso de las restantes porciones indivisas de la totalidad de un bien propio -
________________________________________
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 15 de 1992.- ¿Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal?
La mayoría, en forma impersonal dijo:
La cuestión que derivó en la convocatoria al pronunciamiento de la Cámara tiene origen en la resolución del Registro de la Propiedad Inmueble que requirió el asentimiento del cónyuge del vendedor para la transmisión del dominio de un inmueble en el cual éste tenía originariamente una porción indivisa propia, habiendo adquirido después, a título oneroso, las restantes porciones indivisas; el Registro consideró que estas últimas tienen carácter ganancial, por lo que resultaría aplicable el art. 1277 CCiv. (1).
El tema no ha sido tratado por Vélez a través de una norma específica en el título referido a la sociedad conyugal, no obstante que las fuentes que tuvo a la vista al organizar esta materia contienen normas expresas al respecto. Concretamente, el art. 1408 CCiv. francés, dispone que la adquisición hecha por uno de los esposos que era propietario de una porción indivisa no tiene carácter ganancial, surgiendo un derecho de recompensar a favor de la comunidad por el monto abonado; en tanto que el Código de Chile, en el art. 1729, establece la solución contraria, conforme a la cual el bien "pertenecerá proindiviso al cónyuge (que tenía una porción propia) y a la sociedad". Este último precedente fue seguido por el art. 1956 CCiv. uruguayo. De manera que la omisión de una norma expresa sobre el tema ha determinado, en nuestro ámbito jurídico, el surgimiento de interpretaciones encontradas (conf. Guaglianone, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 272, n. 275).
La respuesta afirmativa que esta mayoría da al caso específico planteado, admite dos fundamentos diferentes:
Desde una perspectiva, el fundamento está dado por el efecto declarativo de la partición, teniendo en cuenta que, conforme al art. 2696 CCiv. (2), cualquier acto a título oneroso que ponga fin a la indivisión es de naturaleza partitiva y, por tanto, la alcanza dicho carácter declarativo.
Conforme al art. 2695 , tras la partición "cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote". Conforme entones a dicha norma y al art. 2696 , en caso de que un condómino adquiere la totalidad de las porciones indivisas del bien, corresponde considerar que ha sido propietario exclusivo de la totalidad del bien desde la adquisición de la porción originaria. En consecuencia, por aplicación de dicho principio, en el caso en análisis corresponde reconocer al cónyuge que tenía una porción propia, el dominio de la totalidad del bien, lo que significa extender ese carácter propio a las restantes porciones indivisas adquiridas posteriormente a título oneroso, sin perjuicio del derecho de recompensa que la sociedad conyugal tendrá por lo abonado en esas compras (conf. Fassi y Bossert, "Sociedad conyugal", t. 1, p. 289, n. 37).
De manera que resulta suficiente, como fundamento, el efecto declarativo de la partición ante la ausencia de textos derogatorios respecto de las relaciones entre esposos, como son las ya citadas normas chilena y uruguaya, sin perjuicio de que puedan invocarse con carácter corroborante elementos contenidos en nuestro ordenamiento, tales como el acrecentamiento funcional que admite el art. 1266 , aunque referido a aumentos materiales del bien propio; la consolidación, durante el matrimonio, del usufructo que pesa sobre un bien propio (art. 1270 ); la redención de servidumbres sobre bienes propios que sólo determina, a favor de la sociedad conyugal, el surgimiento de un crédito por lo abonado (art. 1272 ). Estos elementos han sido considerados fundamentación determinante de la calificación única por diversos autores (conf. Olivera, "Una hipótesis de condominio y empleo útil en el ámbito de la sociedad conyugal", JA 1953-III-101; Guastavino, "La calificación dual de los bienes en el matrimonio", LL 123-1192; Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. 2, p. 204, n. 221).
Esta fundamentación implica, entonces, la posibilidad de establecer, en otros casos, una calificación dual, es decir, considerar propias y gananciales a las distintas porciones indivisas cuando el cónyuge que tenía una porción propia no adquiere la totalidad de las restantes (conf. C. Nac. Civ., sala F, "Gatti s/apelación", del 9/9/1986), como también cuando no es el cónyuge que posee una porción propia el que luego adquiere las otras porciones indivisas, sino que compra el otro cónyuge, pues entonces no opera el efecto previsto en los arts. 2695 y 2696 . Justamente, por este motivo fue desechada dicha fundamentación, arribándose a la calificación dual, en un fallo de la sala B (causa "Bonomi s/sucesión", del 12/6/1959 [3]) ya que siendo la mujer propietaria de la porción propia, fue el marido quien adquirió posteriormente las restantes porciones.
Desde otra perspectiva, la respuesta afirmativa no se funda en el efecto declarativo de la partición, sino en la idea de unificación de la propiedad, que es una constante en el pensamiento de Vélez, quien a través de diversas normas evidencia el disfavor con que observa las comunidades, tratando de desalentarlas. Ello conduce a sostener que no es armónico con este lineamiento del código la cotitularidad de partes propias con partes indivisas que están en comunidad (conf. Planiol y Ripert, "Tratado Práctico de Derecho Civil francés", t. 8, 1945, Habana, p. 282, n. 236).
En la cuota de condominio está la potencialidad sobre el todo, ya que dicha cuota se proyecta a toda la cosa, y al adquirir el condómino otras porciones, se reafirma ese derecho sobre el todo.
Para explicar la importancia de advertir que la titularidad sobre la cuota incide en realidad sobre cada una de las moléculas integrativas de la cosa y en ese sentido gravita sobre toda la cosa, se han invocado diversas disposiciones concordantes del Código Civil. Ellas son: a) El uso y goce de toda la cosa común por los distintos condóminos (art. 2684 ); b) la posibilidad de defender la coposesión de toda la cosa a través de acciones posesorias y de interdictos (art. 2489 ); c) la atribución a cada uno de los condóminos de acción reivindicatoria de la totalidad de la cosa ante la desposesión provocada por un tercero (art. 2679 ) y de igual modo el otorgamiento de las acciones negatorias (arts. 2800 y 2801 ) y confesoria (arts. 2795 , 2796 y 2799 ); d) la expansión del derecho de los condóminos ante la renuncia o abandono de alguno o algunos de los cotitulares (doctrina del art. 2685 ); e) el derecho de división del condominio ejercitable en principio irrestrictamente (art. 2692 ); f) el alcance declarativo de la partición, pues si se entiende que las cosas otorgadas en la partición le pertenecieron desde el origen de la indivisión (art. 2695 es porque desaparecidos los otros derechos sobre las cosas que comprimían la titularidad del condominio, se produce la expansión consiguiente del derecho sobre toda la cosa (conf. Alterini, Jorge H., "Código Civil anotado", t. 4, vol. A, dirigido por Llambías, Jorge J., glosa al art. 2673 ).
La cuota de condominio constituye la medida del contenido de un derecho que, precisamente, por ser indiviso entre los restantes condóminos, se ejerce sobre la totalidad de la cosa; es decir, al representar la parte alícuota la medida de un derecho sobre la cosa, la adquisición de otras partes indivisas no implica la adquisición de nuevos derechos dominiales, sino el acrecentamiento funcional de un derecho que preexiste (conf. Olivera, "Una hipótesis de condominio y empleo útil en el ámbito de la sociedad conyugal" cit.; Guastavino, "La calificación dual de los bienes en el matrimonio" cit.). Concretamente, el cónyuge titular de una porción participa a título propio en la relación de comunidad que implica el condominio; si después acrece su cuota parte por adquisiciones con fondos gananciales, lo único que varía es la extensión de sus derechos de participación en el aspecto cuantitativo de la relación de comunidad, pero, en cambio, no varía en su origen el título o causa que determinó la relación de comunidad misma (conf. Zannoni, "Derecho de Familia", t. 1, p. 503).
También, entonces, desde esta perspectiva argumental son invocables, en aval de la calificación única del bien, las ya citadas soluciones del Código que coinciden en reconocer carácter propio a los acrecentamientos materiales, incluidas las mejoras introducidas en el bien propio, la redención de servidumbre, la consolidación del usufructo, etc.
Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303 CPCCN. [4] -t.o.- [5]), se resuelve: "Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal".
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303 CPCCN.), se resuelve: "Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal". Vuelvan los autos a la sala de origen. Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero.- Luis G. Lérida.- Jorge Escuti Pizarro.- Santos Cifuentes.- Jorge H. Alterini.- José L. Galmarini.- Alberto J. Bueres.- Alí J. Salgado.- Gustavo A. Bossert.- Ana M. Conde.- Fernando Posse Saguier.- Ricardo L. Burnichón.- Leopoldo L. V. Montes de Oca.- Marcelo J. Achával.- Néstor A. Cipriano.- Archibaldo P. McGarrell.- Delfina Borda de Radaelli.- Zulema D. Wilde.- Teresa M. Estévez Brasa.- Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.- Carlos Polak.- Hernán Daray.- En disidencia: Ana M. Luaces.- Hugo Molteni.- Gerónimo Sansó.- José A. M. de Mundo.- Osvaldo D. Mirás.- Juan C. Dupuis.- Mario P. Calatayud.- Julio Ojea Quintana.- Eduardo L. Fermé.- Benjamín E. Zaccheo.- Carlos E. Degiorgis. Con ampliación de fundamentos: Gladys S. Álvarez,. Con sus fundamentos Carlos H. Gárgano. Los Dres. Lilia Germano Bregliano, Mario C. Russomano y Roberto E. Grecco no suscriben por hallarse en uso de licencia.
DISIDENCIA DE LOS DRES. LUACES, MOLTENI, SANSÓ, DE MUNDO, MIRAS, DUPUIS, CALATAYUD, OJEA QUINTANA, FERME, ZACCHEO, DEGIORGIS, ÁLVAREZ Y GÁRGANO.- Considerando: el tema sometido a consideración del tribunal en pleno, es uno de los que más polémicas ha generado dentro del régimen patrimonial del matrimonio. Ello se debe a que nuestro ilustre codificador omitió tratarlo, no obstante que tuvo a la vista las soluciones del Código Civil francés, cuyo art. 1408 se sustenta en el principio de que la adquisición hecha por uno de los esposos que era propietario de una porción indivisa no tiene carácter ganancial, y del chileno, cuyo art. 1729, seguido por el art. 1956 del Código uruguayo, admite una solución distinta, por cuanto en la misma hipótesis declara que "pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado la adquisición del resto".
Esta minoría considera que frente al silencio de la ley, cuadra inclinarse, entre las dos soluciones posibles, por aquélla que sea cabal reflejo de la verdad y que garantice a los cónyuges una real protección de sus respectivos aportes, como así también a terceros sobre los bienes que constituyen la garantía de sus créditos.
En efecto, parece indiscutible que la posibilidad de reunirse en un mismo bien una calidad propia en cuanto a determinada parte alícuota y ganancial en la otra, no ofende ningún principio fundamental, sea que la totalidad del dominio se condense así en los cónyuges, fuere que concurran otros condóminos extraños (conf. Guaglione, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal" cit., p. 272, n. 275; Guastavino, "La calificación dual de bienes en el matrimonio" cit., en LL 123-1181, n. 20).
También es indiscutible que los bienes son propios o gananciales según las previsiones de la ley a que están sometidos y que el régimen patrimonial del matrimonio es de orden público, no pudiendo ser alterado por una interpretación extensiva de otros institutos que resultan extraños a los principios en que se sustenta (conf. Lafaille, "Curso de Derecho Civil. Derecho de Familia", 1930, n. 309; Rébora, "Instituciones de la Familia", t. 3, p. 101; Moreno Dubois, "La sociedad conyugal frente al orden público", LL 118-259).
Si es así, parece claro que no existe obstáculo legal en admitir la coexistencia de un bien en parte propio y en parte ganancial. Por el contrario, prescindir de esta atribución dual no sólo sería contrario a la verdadera naturaleza de las cosas, sino que violaría aquel régimen que -como se dijo- es de orden público. Baste señalar que por esta vía, pese al origen ganancial del aporte para la adquisición de las partes indivisas de un bien, en el que uno de los cónyuges ya poseía cuotas propias, se propagaría tal carácter a la totalidad, dejándose de lado normas fundamentales como lo son los arts. 1272 y concs. CCiv.
La tesis de la mayoría pone énfasis en el disfavor con que ve el legislador el mantenimiento de comunidades, pero a juicio de esta minoría se trata de soluciones que no podrían aplicarse al régimen patrimonial del matrimonio en razón de oponerse a principios de orden público que de este modo se verían desvirtuados.
En cuanto al efecto declarativo de la partición, sobre el que también se funda el parecer de la mayoría, a nuestro modo de ver el art. 2696 CCiv., en el que se pone mayor acento, no resulta aplicable al caso, toda vez que dicha regla regula los efectos de la partición entre los condóminos, pero nada establece cuando, como en el caso, pueden verse afectados los derechos de un tercero -el cónyuge no condómino- que por aquel arbitrio vería variar la naturaleza ganancial de los bienes empleados para la extinción del condominio, sin tener a su alcance remedio alguno para impedirlo.
Es cierto que conforme a la postura que no se comparte, existiría un crédito de la sociedad conyugal o del otro cónyuge por los fondos invertidos en la adquisición del bien que se considera propio, el que se haría efectivo en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Empero, este arbitrio no protegería adecuadamente los derechos del cónyuge no adquirente quien, frente a la insolvencia del titular que tiene la libre disponibilidad del bien sin necesidad de contar con el asentimiento de aquél, podría ver burlados sus derechos.
La injusticia de esta solución se evidencia con mayor claridad en hipótesis en que el cónyuge titular de algunas partes indivisas de escasa importancia, adquiridas con fondos propios, luego incorpora la restantes, con la inversión de fondos gananciales, pese a lo cual la totalidad del bien tendría aquel carácter. Así, a modo de ejemplo, si alguien detenta como propia una décima parte de un bien y luego adquiriera con fondos gananciales las nueve décimas partes restantes, pese a ello, su cónyuge o la sociedad conyugal (según la postura que asuma), únicamente tendría un crédito, pero el bien seguiría siendo propio.
La tesis de la mayoría busca en su apoyo la aplicación de soluciones que se consideran análogas, tales como las preconizadas por los arts. 1266 , 1270 y 1272 CCiv., pero en rigor en todas ellas no está en cuestión la titularidad del bien, operada a través de un acto único que le imprime el carácter propio, sino el aumento o mejora sobreviniente. En tales casos se aplica el viejo principio del derecho que establece que lo accesorio sigue la suerte del principal. Repárese que en los casos de aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, el cónyuge tiene desde el inicio una vocación a la totalidad el bien, por lo que los aumentos son de su propiedad, tal como lo indica el art. 1266 antes citado. Pero, en caso de aportes de partes indivisas, no se advierte impedimento legal para que se considere como de pertenencia de la sociedad conyugal las restantes luego abonadas con fondos gananciales.
Bien ha dicho Guaglianone que en supuestos como el que es motivo de este plenario no se trata de agregar algo a un bien, como en el caso de las mejoras, sino de comprar un bien (cuota indivisa), cuando ya se poseía otra cuota indivisa independiente de la primera. Y para evidenciar más aún su idea, este autor señala que lo mismo es sumar partes ideales respecto de una cosa, que comprar el fundo lindero de otro que ya se tenía en propiedad (conf. "Régimen patrimonial del matrimonio" cit., t. 2, p. 124).
El tema de la convocatoria se refiere a una hipótesis muy particular dentro del régimen patrimonial del matrimonio, cual es el vinculado al cónyuge propietario de partes indivisas con carácter de propias, que luego adquiere las restantes con fondos gananciales. Pero los problemas que pueden surgir abarcan múltiples situaciones, que a nuestro juicio merecen una respuesta congruente por integrar distintos aspectos de una cuestión que debe ser globalmente analizada. Así, además de la referida, se da -entre otras- la situación de empleo simultáneo de fondos propios y gananciales en la adquisición del bien; desempleo sucesivo de fondos gananciales y propios; y dentro de éstos, de la adquisición de las restantes partes indivisas o de algunas solas (conf. Guastavino, "La calificación dual de bienes en el matrimonio" cit., LL 123-1181 y ss.).
Frente a este panorama, en la interpretación de las normas aplicables, como se expresó, debe haber coherencia en las soluciones.
Sin embargo, dentro de la posición que se estima equivocada, para hipótesis que tienen una identidad sustancial, se han brindado soluciones opuestas. Así, y a modo de ejemplo, existe doctrina que a la par que afirma el carácter propio de las nuevas porciones indivisas adquiridas por quien detentaba las restante en esa misma calidad, considera ganancial esa adquisición cuando no se incorpora la totalidad de la porción proindivisa restante, sino únicamente una parte (conf. C. Nac. Civ., sala F, in re "Gatti, Osvaldo s/inc. apelación resolución Registro de la Propiedad Inmueble", del 9/9/1986; véase asimismo fallo de la sala C, pub. en LL del 19/6/1992, fallo 90470 [6], que da el ejemplo de adquisición de la cosa por un cónyuge con dinero ganado durante el matrimonio y heredado por el otro). Adviértase que si un cónyuge aporta al matrimonio un tercio del inmueble como propio y luego, en lugar de adquirir con fondos gananciales los dos tercios restantes, lo hace sólo respecto de otro tercio, en esta postura este tercio será ganancial por compartirse aun el condominio con un tercero y, en consecuencia, el bien será mixto en los dos primeros tercios. Pues bien, si más adelante aquel cónyuge, otra vez con fondos ganancias, adquiere el último tercio, cabe preguntarse qué habrá de ocurrir con el efecto declarativo de la partición. ¿Toda la cosa será propia cuando hubo un interregno en el que un tercio fue ganancial? Queda en evidencia que los bienes no podrían ir mutando su naturaleza en base a esas arbitrarias contingencias y que, por ende, esta tesis, a nuestro juicio, no es sostenible.
Por otra parte, a la par que se dice que cuando se adquiere con dinero ganancial la parte indivisa de un bien del cual uno de los cónyuges tiene otra parte indivisa a título propio debe considerarse propio todo el bien, también se afirma que cuando esa segunda adquisición se hace con fondos gananciales, pero de administración reservada del cónyuge no propietario "no parece posible escapar a la calificación dual: el bien será en parte propio y en parte ganancial" (conf. Borda, "Clasificación de los bienes que componen la sociedad conyugal", LL 1983-A-836 y ss.). Por último, y para no seguir abundando, también se menciona el caso de aporte de fondos propios de uno de los esposos para la adquisición de partes indivisas de un bien originariamente ganancial del otro. Aquí se dice que hay un condominio, en parte propio y en parte ganancial (conf. Gowland, "Bienes propios y gananciales: Concurrencia de aportes. Calificación del bien", ED 134-450, punto III).
Lo expuesto demuestra que en los caos referidos, en los que al igual que el que es materia de la convocatoria existieron aportes propios y gananciales, se admitió el carácter dual de la calificación, dándose relevancia a la realidad sobre la ficción, lo que refuerza la posibilidad de preconizar una solución sistemática y acorde con el régimen patrimonial del matrimonio.
Por todo lo expuesto y respondiendo al tema de la presente convocatoria, como doctrina legal aplicable (art. 303 CPCCN.), se resuelve "No reviste la calidad de propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que detenta porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal".
FUNDAMENTOS DEL DR. GÁRGANO.- Considerando: un inmueble puede reunir el carácter de propio y ganancial, según la forma y constancias de adquisición de sus partes indivisas, pues no existe prohibición legal al respecto (Guglianone, A. H., "Régimen Patrimonial del Matrimonio" cit., p. 128; Escribano Allende Iriarte, J., Revista del Notariado, n. 706, p. 747).
Los efectos retroactivos de la partición respecto de los derechos y de las obligaciones recíprocas de los coherederos (arts. 3503 a 3513 CCiv.) y de los condóminos (arts. 2695 a 2696 CCiv.), no se extienden a la sociedad conyugal, pues la determinación del carácter propio o ganancial de un bien responde a reglas propias de dicha sociedad. La diferencia entre un bien en condominio y un bien ganancial está explicada claramente por el codificador en la nota al art. 1264 CCiv. Las restantes porciones indivisas de un bien, adquiridas a título oneroso durante la sociedad conyugal, revisten el carácter de gananciales si la causa o título de la adquisición no ha precedido a dicha sociedad ni se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. Para disponer o gravar las porciones indivisas gananciales es necesario el consentimiento de ambos cónyuges (arts. 1267 y 1277 CCiv.).
La solución prevista en el art. 1266 CCiv. en los supuestos de aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, no es aplicable por analogía para resolver la cuestión propuesta a la consideración del Tribunal en pleno, pues la adquisición de partes proindivisas con dinero de la sociedad conyugal, no es equiparable a los "aumentos materiales" que acrecen a la "especie principal" perteneciente a uno de los cónyuges. El aluvión se produce por el acrecentamiento de tierra que se recibe "paulatina e insensiblemente" por efecto espontáneo de la corriente de las aguas. Aumenta la tierra de la especie principal (heredad ribereña) y pertenece al dueño de ésta (art. 2572 y ss. CCiv.). No es lo mismo adquirir porciones indivisas de una isla que el aumento material de la misma producido por el aluvión. En la edificación y plantación se trata de incorpora materiales o semillas o plantas a la especie principal (art. 2587 y ss. CCiv.) lo cual no puede compararse con la adquisición de partes proindivisas de un inmueble.
El usufructo que se consolida con la propiedad durante el matrimonio tampoco guarda analogía porque una cosa es adquirir el dominio de una parte proindivisa y otra distinta es recuperar el uso y goce, pues el nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones (art. 2916 CCiv.).
Lo que se hubiere gastado en la redención de una servidumbre o en mejoras durante el matrimonio, valoriza el inmueble propio de uno de los cónyuges, lo cual no es comparable con la adquisición del dominio de partes proindivisas, pues en el primer caso el cónyuge obtiene una ventaja o valorización del bien propio pero en el segundo se adquiere el dominio de las restantes porciones. A igual conclusión se llega respecto de la hipoteca, ya que en este supuesto se trata de la cancelación de una deuda.
Por consiguiente, si el Registro de la Propiedad comprueba que una parte del inmueble reviste el carácter de ganancial, debe exigir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1277 CCiv. respecto de la porción adquirida durante el matrimonio.
AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DE LA DRA. ÁLVAREZ.- Considerando: el efecto declarativo de la partición no adjudica derechos a los condóminos o comuneros como pretende la mayoría, convirtiendo de ganancial en propio un bien. Al interpretarlo así, le dan efecto traslativo, que es justo lo contrario al efecto declarativo.
NOTAS:
(1) ALJA 1968-A-498 - (2) Ver nota anterior - (3) JA 1960-IV-sec.síntesis-4-ns. 14 a 17 - (4) LA 1981-A-206 - (5) LA 1981-B-1472 - (6) JA 1990-III-365.



























ANEXO III: DOCTRINA




Género: Doctrina
Título: El asentimiento conyugal: su regulación en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998
Autor: Della Savia, Beatriz - Boretto, Mauricio
Fuente: JA 2001-IV-1168
DERECHO - 05) Codificación
SOCIEDAD CONYUGAL - 06) Gestión de los bienes - f) Restricciones a la libre disposición - 02.- Asentimiento del no titular
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20013992.txt
Doctrina
El asentimiento conyugal: su regulación en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998
Por Beatriz Della Savia y Mauricio Boretto (*)
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Consideración de algunos aspectos vinculados al asentimiento conyugal, según la normativa del anteproyecto del '98: a) Características del asentimiento; b) Mandato entre cónyuges; c) El anteproyecto del año 1998, art. 463; d) Asentimiento para enajenar o gravar participaciones en sociedades (Régimen de Comunidad); e) Cuestión relativa a la transformación, fusión y escisión de sociedades; f) En torno al tema del inmueble en el que está radicado el hogar; g) Indivisión postcomunitaria; h) Negativa del asentimiento. Venia judicial supletoria; i) Criterios interpretativos sugeridos: 1. Cuando hablamos de registro; 2. En cuanto a la transferencia del fondo de comercio; 3. En relación a hijos inhabilitados judicialmente (por disminución de sus facultades físicas y/o psíquicas)
I. INTRODUCCIÓN
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998 regula, en el título II del libro III, todo lo referente al Régimen patrimonial del matrimonio (1), y de manera particular los distintos aspectos vinculados al asentimiento conyugal.
El mencionado proyecto, contempla la posibilidad de que los futuros cónyuges opten, antes de la celebración del matrimonio (2), por "algunos" de los regímenes patrimoniales regulados, aplicándose supletoriamente el régimen de comunidad de ganancias en caso de que los futuros esposos no hagan uso del derecho de opción. Los mismos regirán las relaciones patrimoniales entre los esposos mientras subsista el matrimonio, sin perjuicio de la posibilidad de cambiar ulteriormente de régimen en el transcurso de la unión conyugal (3).
Los regímenes patrimoniales del matrimonio -optativos- son dos:
1) el de comunidad (4);
2) el de separación de bienes (5).
En cuanto a la posibilidad de que las personas que contraen matrimonio elijan el régimen patrimonial que las gobernará, encontramos opiniones en disidencia. En tal sentido se lee en los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil: "Los contrayentes tienen la opción para elegir entre dos regímenes de bienes que se le ofrecen, siendo supletorio el de comunidad. Correlativamente, pueden cambiar el régimen durante el transcurso del matrimonio. He aquí la modificación más evidente y, posiblemente, más importante, que trae el proyecto que se acompaña. Si bien no ha contado con el apoyo unánime de la Comisión, la mayoría decidió su criterio considerando los criterios del derecho extranjero, que la consagra con muy limitadas excepciones, y que resulta el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de que gozan. Asimismo, parece más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de nuestro tiempo y lugar".
Por el contrario, y en desacuerdo con la inclusión en la legislación argentina de la posibilidad de opción del régimen patrimonial se pronuncia el Dr. Belluscio. Al respecto manifiesta: "Afirmar que el derecho extranjero consagra la elección con muy limitadas excepciones es tergiversar la realidad. Es cierto que la mayor parte de los países de Europa occidental y de América Latina permiten en alguna medida la opción entre diversos regímenes. Mas no es cuestión de legislar según costumbres y tradiciones ajenas, pues el acuerdo patrimonial entre los cónyuges ha sido siempre tan extraño a las costumbres argentinas que cuando la legislación española aquí vigente lo admitía, no se la utilizaba... En otro aspecto, no se comprende por qué la elección de regímenes sea lo más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y la capacidad de que gozan. Si la libertad de contratar fuese por sí sola garantía de la igualdad, inclusive todo el derecho de los contratos podría reducirse a un solo artículo, el 1197 CCiv. Precisamente, los regímenes modernos de comunidad aseguran la igualdad mediante arbitrios de la gestión separada (como en la legislación argentina desde 1968, y en las normas sobre la comunidad del propio anteproyecto), la gestión conjunta (como ocurría en los países de Europa Oriental y ha sido establecido en el Código boliviano de familia) o la gestión indistinta de las reformas italiana de 1975 y francesa de 1985. En todo caso, el régimen de comunidad de ganancias consagra una igualdad perfecta, al dividir los beneficios por mitades. La última afirmación dogmática es la de que la opción sea lo más adecuado a la realidad económico-social (y no `socioeconómica') de las familias de nuestro tiempo y lugar. En verdad, no se trata de una preocupación popular ni de la juventud, sino de una elite de personas al menos maduras y ya acaudaladas que no quieren confundir sus fortunas con las de sus eventuales cónyuges. No se puede imaginar la figura de una pareja veinteañera que no tiene un peso o que sólo tiene lo imprescindible para iniciar la vida en común pactando la separación de bienes. Y si se trata de gente de más edad y con fortuna más o menos extensa, en nada le afecta un régimen de comunidad de ganancias en el cual sólo compartirán el fondo de ganancias que se acumule durante la unión, mas no sus patrimonios iniciales. La separación de bienes es el régimen del más crudo egoísmo, que poco se aviene con la comunidad de vida que es de esperar del matrimonio. En todo caso, si no quieren compartir sus ganancias, que no se casen: el concubinato no les está prohibido, y poca o ninguna diferencia hay entre el concubinato y el matrimonio con separación de bienes. Quizás sea una cuestión de valoración: para algunos es preferible el matrimonio de base egoísta de los regímenes separatistas a la unión de hecho; para mí es preferible ésta a un matrimonio constituido sobre la base del egoísmo..." (6).
Dada la dualidad de regímenes, el proyecto del '98 contiene disposiciones comunes a ambos. Tal es el caso de la regulación normativa del "asentimiento conyugal", donde encontramos normas legales referidas a la vivienda común y a los muebles indispensables del hogar (7).
Asimismo existen disposiciones específicas de cada régimen, correspondiendo efectuar la siguiente aclaración:
* Tratándose del Régimen de comunidad, al existir bienes gananciales que se reparten por mitades entre los esposos al extinguirse dicho régimen patrimonial, es indispensable, durante la vigencia del matrimonio (8) el asentimiento del cónyuge no titular para la disposición de determinados bienes; evitando con ello su fraudulenta enajenación o gravamen (9).
* Por el contrario, en el Régimen de separación de bienes, al no existir distinción entre bienes propios y gananciales, conservando cada cónyuge la administración y disposición de sus bienes personales, el problema del asentimiento del cónyuge no titular no se presenta; con excepción de los actos de disposición referidos a la vivienda común y muebles indispensables de ésta (10).
II. CONSIDERACIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS VINCULADOS AL ASENTIMIENTO CONYUGAL, SEGÚN LA NORMATIVA DEL ANTEPROYECTO DEL '98
a) Características del asentimiento
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998, regula el Instituto que analizamos, en los arts. 449 y 450 ubicados en las "disposiciones comunes a todos los regímenes", detallando los requisitos que debe reunir el asentimiento conyugal. Establece el primero de ellos, que el asentimiento debe versar sobre el "acto en sí y sus elementos constitutivos". De esta manera, busca que el cónyuge no titular, al otorgar su asentimiento, tenga un claro conocimiento del tipo de acto a realizar y las consecuencias del mismo. El segundo de ellos, prevé la forma de suplir ese asentimiento por vía de autorización judicial.
Asimismo, el proyecto de referencia sustituye el término consentimiento (utilizado por el actual art. 1277 CCiv.) por el de asentimiento. Como sostiene la mayoría de la doctrina, entre ellos Borda, Zannoni, Belluscio, etc., no se trataría aquí de un acto de codisposición sino que, por el contrario, el que presta su consentimiento es el titular del bien; mientras que el cónyuge no titular sólo presta su asentimiento a ese acto, es decir, no se trata más que de la declaración de conformidad de este último con un acto jurídico ajeno.
Esta distinción tiene consecuencias de importancia:
a) "El cónyuge que presta su asentimiento no asume responsabilidad, ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por evicción, el escribano no tiene necesidad de pedir certificado de inhibiciones respecto de él, si el cónyuge titular del bien lo hipoteca o prenda con el asentimiento del otro, este último no se responsabiliza del pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero" (11). Va de suyo, que tampoco adquiere ningún derecho.
b) Este criterio se proyecta también en la facultad que la norma confiere al cónyuge titular, de poder recurrir al juez cuando el otro sin justa causa negare su asentimiento para otorgar el acto, pudiendo el juez autorizarlo. Si verdaderamente se hubiese tratado de un acto de codisposición, esta facultad sería incoherente dentro del mismo.
Esta opinión es compartida por la jurisprudencia (12).
b) Mandato entre cónyuges
El art. 451 del anteproyecto expresa: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero para darse a sí mismo el asentimiento del poderdante en los casos en que se requiere se aplica el art. 449".
Como podemos advertir, la norma transcripta permite que un cónyuge dé al otro mandato, para que este último se dé a sí mismo el asentimiento del mandante en los casos en que se lo requiere, con tal que del poder otorgado surja, en forma indubitable y fehaciente, la inclusión del asentimiento para celebrar actos de disposición, con conocimiento del acto en sí y sus elementos constitutivos (de ahí la remisión al art. 449 del anteproyecto).
Esta disposición ha sido criticada por el Dr. Belluscio quien destaca su mala redacción, lo que dificultaría su comprensión. Asimismo, señala el error conceptual en que incurre la misma. En este sentido expresa: "...El asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior. De lo que no cabe duda, pues, es de que el cónyuge del otorgante puede dar su asentimiento anticipado (tanto en el régimen vigente como en el proyectado) con tal de que se expresen todos los elementos del acto (bien al cual se refiere, naturaleza del acto proyectado, precio, forma de pago, etc.). Entonces, resulta inútilmente rebuscado que en lugar del asentimiento anticipado dé mandato al otro cónyuge para que se dé el asentimiento a sí mismo" (13).
c) El proyecto del año 1998, art. 463
Mejora la técnica legislativa tanto respeto del texto vigente (art. 1277 CCiv. [14]) como del proyecto de reforma del año 1992 (15), en cuanto a la extensa e innecesaria enumeración de bienes cuya disposición requiere asentimiento conyugal en el régimen de comunidad.
Actualmente no se discute que según nuestro Código Civil "el género son los bienes y la especie son las cosas".
Según el art. 2311 "se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor..."; y según el art. 2312 "los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio".
Al comprender los bienes a los "objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener un valor económico", es indudable que comprende en su terminología tanto a las cosas, como a los derechos; vgr.: Derecho de Propiedad Intelectual. Y es por ello que nos parece adecuada la fórmula "bienes registrables" utilizada por el art. 463 del proyecto del '98, en sustitución de las especificaciones contenidas en el texto vigente (art. 1277 CCiv.), las que genéricamente quedarían comprendidas dentro del término bienes.
Por otro lado, el proyecto del '98 en su art. 463 inc. d, expresa que también requieren del asentimiento del cónyuge no titular: "Las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores... (enajenación o gravamen de bienes registrables, de establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios, etc.)"; lo que resulta altamente acertado toda vez que permite terminar con la polémica doctrinaria y jurisprudencial al respecto, dejando aclaradas situaciones tales como la necesidad del asentimiento del cónyuge no titular para el otorgamiento de boletos de compraventa (16).
d) Asentimiento para enajenar o gravar participaciones en sociedades (régimen de comunidad)
El proyecto de 1998 redunda al exigir el asentimiento para enajenar o gravar "las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inc a del art. 463" (es decir que no sean sociedades anónimas que realizan oferta pública de sus acciones), pues se trataría de bienes registrables (ya sean partes de interés, cuotas o acciones [17]) y por lo tanto comprendidos en el mismo inc. a) de la norma antes citada (18).
Lo mismo ocurre con la referencia a los títulos valores al expresar que ..."sin embargo es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes registrables, tratándose de títulos valores sólo se incluyen las acciones nominativas no endosables y las no cartulares..." (art. 463), pues son, en definitiva, bienes registrables (19).
No obstante, nos parece saludable la tutela consagrada por el proyecto del '98 a favor de los terceros adquirentes de buena fe (20), para aquellos supuestos en que el cónyuge titular de acciones nominativas no endosables y no cartulares disponga de las mismas sin el asentimiento del otro; máxime cuando la ley 19550 no trae disposición alguna al respecto.
De esta manera, se consagra un régimen de inoponibilidad, lo que permite que el acto de disposición sea válido con relación al tercero adquirente de buena fe que ignoró la falta del asentimiento conyugal con que se realizó el acto dispositivo en favor del sujeto que le transmitió las acciones.
Con un ejemplo advertiremos el ámbito de aplicación de esta disposición: el Sr. "A" casado, titular de acciones nominativas no endosables de una sociedad anónima dispone -a título oneroso o gratuito- de las mismas sin el asentimiento de su cónyuge, a favor del Sr. "B", soltero. Esta operación se registra en el libro de acciones de la sociedad anónima (art. 213 ley 19550) (21). Dicho acto de disposición es susceptible de ser atacado de nulidad por el cónyuge no titular. Por su parte, el Sr. "B" (ya sea que tuviese conocimiento o no que dicho acto de disposición era susceptible de invalidarse) dispone de las acciones a favor del Sr. "C", el cual ignora que el Sr. "A" transmitió las mismas sin requerir el asentimiento de su cónyuge. Dicha ignorancia al momento de adquirir las acciones por parte del Sr. "C", permite calificarlo como tercero adquirente de buena fe y lo resguarda frente a cualquier reclamo de nulidad que pretenda realizar el cónyuge del Sr. "A", máxime cuando la enajenación realizada por el Sr. "B" no necesita de asentimiento. El Sr. "C" podrá invocar de esta manera, la inoponibilidad de la falta de asentimiento en el primer acto dispositivo, quedando consolidada la validez del segundo acto de disposición realizado a su favor.
No obstante, en este caso, al cónyuge no titular le quedará siempre la posibilidad de reclamar, para el caso de que se hubiese dispuesto en forma gratuita de las acciones, la recompensa correspondiente a favor de la sociedad conyugal y de esta manera obtener su 50% sobre el valor de los títulos transferidos gratuitamente (22). También podrá reclamar el 50% que le corresponde sobre el bien que ocupe el lugar de las acciones transmitidas a título oneroso por aplicación del principio de la subrogación real.
En ambos casos, el reclamo podrá materializarse a la hora de la liquidación de la sociedad conyugal, momento en el cual, la masa postcomunitaria se divide entre los cónyuges. Para ello será necesario establecer con precisión la composición de la masa a dividir. De manera que habrá que concluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas a favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible (23).
Destacamos también la aclaración formulada por el proyecto del '98 acerca de la excepción hecha con respecto a las sociedades anónimas que oferten en forma pública sus acciones -art. 299 inc. 1 ley 19550- (para las cuales no se necesita el asentimiento cuando se quiera disponer de los títulos; lo que no obsta a que el cónyuge no titular de las acciones transferidas, pueda hacer valer el derecho señalado precedentemente) (24). No obstante, la estimamos insuficiente pues deja de lado una serie de supuestos como los comprendidos en el art. 299 incs. 3, 4 y 5 ley 19550, los cuales no se pueden soslayar y deben quedar comprendidos en la excepción referenciada.
Las sociedades anónimas tales como las de economía mixta o con participación estatal mayoritaria (art. 299 inc. 3 LS.), que realicen operación de capitalización, ahorro, etc. (art. 299 inc. 4 LS.), exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 inc. 5 LS.) y sociedad controlante o controlada por otra sujeta a fiscalización siempre que se trate de sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 incs. 1, 3, 4 y 5 LS., en virtud de la magnitud e importancia de sus objetivos económicos, relacionados estrechamente con el orden público económico, no pueden quedar comprendidos en la exigencia del asentimiento conyugal, de lo contrario quedaría lesionado el funcionamiento de estas sociedades, ya que trabaría la circulación de los títulos en el mercado de valores y perjudicaría también el desenvolvimiento normal de la economía. No se trata de que en esta particular situación no juegue dentro del interés familiar comprometido, el interés económico en expectativa del cónyuge no titular de la participación social en tanto bien ganancial, sino que el orden público económico tiene un rango de preeminencia.
Como contrapartida, tratándose de sociedades anónimas que no se encuentren encuadradas en el art. 299 incs. 1, 3, 4 y 5 LS. (25), y aún tratándose de sociedades anónimas cuyo capital exceda los $ 2.100.000 (art. 299 inc. 2 LS.), la exigencia del asentimiento debe regir, pues no afecta la dinámica societaria, dada la envergadura de estas sociedades que revelan una relación intuitu personae erigida sobre vínculos e intereses comunes, confianza recíproca, amistad, lazos profesionales, etc. Con el requisito del asentimiento conyugal, se protege adecuadamente el interés económico en expectativa del esposo no titular de la participación social en tanto bien ganancial.
e) Cuestión relativa a la transformación, fusión y escisión de sociedades
La necesidad del asentimiento debe interpretarse de la siguiente manera:
Tanto la transformación, como la fusión y la escisión están precedidas por un proceso deliberativo de los socios. En la transformación, el proceso supone el acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios (arts. 77 inc. 1, 160 y 244 LS.). En la fusión, el proceso requiere compromiso previo otorgado por los representantes de las distintas sociedades que debe ser aprobado por los socios exigiéndose las mayorías para resolver la reforma del contrato social (art. 83 incs. 1 y 2 LS.). En el caso de escisión el proceso se inicia con las resoluciones aprobatorias de la misma (art. 88 inc. 1 LS.).
Es en esta etapa primigenia en que los socios participan directamente, como tales, en el proceso respectivo, pues en el otorgamiento del instrumento de transformación, en la realización el acuerdo definitivo de fusión (arts. 77 y 83 LS.) y en el instrumento de constitución de la sociedad escisionaria y de modificación de la sociedad escindente, intervienen exclusivamente los órganos competentes o representantes de la sociedad con el control de legitimidad del juez de registro, que es quien, cumplidas las etapas, ordenará la inscripción de los instrumentos respectivos (art. 77 LS.). De modo pues que es el momento de votarse la transformación, aprobarse el compromiso de fusión, y al adoptarse la resolución social correspondiente en la escisión; que los socios intervinientes deben acreditar el asentimiento conyugal (26).
No obstante, sugerimos interpretar que quedan solamente sujetos al asentimiento del art. 463 del Anteproyecto del '98 (o su equivalente, el actual art. 1277 CCiv.), la transformación, fusión, escisión, etc., de las sociedades de interés, por cuotas y las sociedades anónimas en tanto y en cuanto hay disposición de un bien registrable (participación social), con excepción de:
a) las sociedades anónimas abiertas (27);
b) las sociedades anónimas cerradas tales como, las de economía mixta o con participación estatal mayoritaria (art. 299 inc. 3 LS.), realicen operación de capitalización, ahorro, etc. (art. 299 inc. 4 LS.), exploten concesiones o servicios públicos (art. 299 inc. 5 LS.) y sociedad controlante o controlada por otra sujeta a fiscalización siempre que se trate de sociedades anónimas comprendidas en el art. 299 incs. 1, 3, 4 y 5 LS. En estos casos, en virtud de la importancia de sus objetivos económicos, relacionados estrechamente con el orden público económico, la exigencia del asentimiento conyugal debe ser marginada.
Por el contrario, tratándose de sociedades anónimas cerradas que no se encuentren encuadradas en el art. 299 inc. 1, 3, 4 y 5 LS. (28), la exigencia del asentimiento tiene plena vigencia, pues no afecta la dinámica societaria, en virtud de la envergadura de dichas sociedades, la cual revela una relación intuitu personae. En tal sentido, con el requisito del asentimiento conyugal, se protege adecuadamente el interés económico en expectativa del esposo no titular de la participación social en tanto bien ganancial.
f) En torno al tema del inmueble en que está radicado el hogar
El proyecto de referencia modifica el régimen en vigencia (art. 1277 CCiv. [29]), no existiendo, en nuestro parecer, una adecuada protección del interés familiar, cuestión que evidenciamos con el análisis de los siguientes aspectos:
1. Pretende introducir una restricción al poder dispositivo de los cónyuges en miras a la tutela del interés familiar, sin interesar cuál sea el régimen matrimonial elegido por ellos, y aplicable aun cuando cambien de régimen durante la vigencia del matrimonio. Así, el art. 448 expresa: "Ninguno de los cónyuges puede sin el asentimiento del otro disponer de los derechos sobre la vivienda común".
Empero, consideramos que la utilización del término vivienda común puede traer aparejados problemas en cuanto a su interpretación, a la hora de aplicar la norma.
* ¿Podría entenderse dicho término en el sentido de que debe existir un condominio entre los cónyuges respecto de la vivienda en la que reside la familia?
* Vivienda común, ¿Equivale a vivienda ganancial? Pero acaso, la disposición que se refiere a ella (art. 448), ¿no es una de las normas comunes a ambos regímenes?, ¿cómo podemos hablar de vivienda ganancial en el régimen de separación de bienes?
* ¿Se refiere a los actos de disposición vinculados a la vivienda donde conviven los cónyuges, sea propia o ganancial (en el régimen de comunidad) o personal (en el régimen de separación de bienes)?
¿Qué ocurrirá en aquellos casos en que el régimen jurídico que regule las relaciones patrimoniales entre los esposos, sea el de comunidad; y a su vez, los cónyuges se encuentren separados de hecho sin voluntad de unirse (30), y el no titular viva con los hijos menores o incapaces de ambos en el inmueble propio del otro?, ¿Si este último -el titular- pretende disponer de dicho inmueble, podrá hacerlo?, ¿estamos en presencia de una "vivienda común" que permita exigir el asentimiento del no titular, y de esta manera poder resguardar el interés familiar? Y si llegáramos a la conclusión de que no es "vivienda común", al no ser tampoco un bien ganancial registrable del que habla el art. 463, ¿cuál será el freno inhibitorio en este caso, frente al potencial acto dispositivo del inmueble por su titular, al no imponer la ley el requisito del asentimiento del cónyuge no propietario?
* En aquellos supuestos en que el régimen patrimonial del matrimonio vigente sea el de separación de bienes, y atento a que, cada uno de los esposos tiene la libre disposición de sus bienes; en un supuesto como el planteado en el párrafo anterior, que podría no encuadrar en la categoría de "vivienda común" -en tanto los cónyuges no conviven-, ¿cuál será el mecanismo de protección?
Los interrogantes formulados, revelan la insuficiente tutela respecto del núcleo familiar que proporcionan las disposiciones del proyecto del '98 frente a la poca precisión de la expresión "vivienda común", máxime cuando se ha omitido contemplar con claridad la situación de los hijos menores o incapaces (como sí los considera el actual art. 1277 CCiv.), ante el eventual ejercicio discrecional, arbitrario e irrazonable del poder de disposición sobre el inmueble en el cual aquéllos habitan, por parte del cónyuge propietario del mismo.
En definitiva, no queda claro si la expresión "vivienda común" exige la convivencia de los miembros del grupo familiar (cónyuges e hijos) o no; básicamente la duda se plantea en caso de separación de hecho de los esposos, cuando uno de ellos continúa viviendo con los hijos en el inmueble que fue el hogar conyugal, mientras que el otro habita uno distinto.
Sin perjuicio de nuestra crítica, propiciamos que el término "vivienda común" utilizado por el proyecto del '98, debe interpretarse teniendo en cuenta que lo que se pretende proteger es la vivienda de uso común de la familia (o que fue de uso común, para el caso de separación de hecho de los esposos). En tal sentido, la expresión de referencia comprende:
* El inmueble en que conviven efectivamente los cónyuges, hayan o no hijos (menores, incapaces y aún mayores y capaces); se trate de régimen de comunidad o de separación de bienes.
* El inmueble en que vive solamente uno de los esposos (por ej. por estar separados de hecho los cónyuges) con sus hijos, se trate de un régimen de comunidad o de separación de bienes.
* Los supuestos anteriores comprenden la protección de los hijos de uno de los cónyuges habidos con anterioridad al matrimonio, que ingresaron al hogar con la aceptación de ambos esposos (abarcativo de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales). Conforme lo expuesto, adherimos por una razón de equidad y justicia, a la opinión del Dr. Zannoni: "Creemos que la restricción (al poder de disposición) se aplicará aun cuando el inmueble esté habitado por hijos de un precedente matrimonio de cualquiera de los cónyuges, e incluso por hijos extramatrimoniales, si conviven en el grupo familiar, con la aceptación de ambos esposos. Tratándose de una institución tuitiva, nos parece saludable extenderla también a esos casos porque, en los hechos, todos los menores reciben un trato familiar idéntico y se integran a una realidad existencial inescindible (31)".
2. Atento lo manifestado en el apartado anterior, cabe realizar la siguiente reflexión: la omisión en que incurre el Proyecto del '98 (al no contemplar con "claridad" la protección de los hijos menores o incapaces, utilizando una expresión un tanto ambigua como es "vivienda común"), ¿no colisionaría con la Convención de los Derechos del Niño, que en nuestro país tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN.)?; La omisión referenciada, ¿podría considerarse que desprotege a los hijos menores o incapaces, al no resguardar el derecho de éstos a tener una vivienda digna, como límite razonable al poder de disposición del cónyuge propietario del inmueble en que aquéllos habitan, frente a la eventualidad de quedar sin hogar; el cual constituye un elemento fundamental para su desarrollo desde todo punto de vista?, ¿En qué medida podemos hablar del proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998, como norma protectora del interés superior del Niño y de la integridad de la familia, máxime cuando el art. 14 bis CN. reza: "En especial, la ley establecerá: ...la protección integral de la familia... el acceso a una vivienda digna (32)?
La Convención de los Derechos del niño expresa:
* Artículo 3 inc. 1: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Inc. 2: "Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas".
* Artículo 4: "Los Estados parte adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados parte adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional".
3. El proyecto exige también el asentimiento conyugal para disponer de los bienes muebles indispensables de la vivienda común. En tal sentido, "...prohibe que uno de los cónyuges disponga de derechos sobre los mismos, o los transporte fuera de ella sin el previo asentimiento del otro cónyuge... (art. 448) (33)".
Sin duda que la fórmula utilizada por la norma es muy genérica. Ello hará necesario que el Juez que deba resolver el caso, maneje un criterio por demás prudente para determinar si la cosa mueble de la cual se dispuso o que se transportó fuera de la vivienda común era o no indispensable. ¿Cuál es el criterio que se debe utilizar para calificar los bienes en tal sentido?
Por ejemplo: supongamos que uno de los esposos compra con sus ingresos una computadora. La misma es utilizada por el otro cónyuge para trabajar en su hogar, cuyos ingresos se destinan al sostenimiento de la familia. ¿Dicha computadora, es un bien mueble indispensable para la vivienda común?
Sugerimos que un criterio útil para determinar cuándo estamos en presencia de un bien mueble indispensable para la vivienda común, podría ser el de la funcionalidad del bien con relación al hogar.
4. Asimismo, el proyecto que comentamos establece: "El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial (art. 448)".
Como podemos advertir la disposición transcripta, establece una doble limitación temporal a la facultad otorgada al cónyuge que no prestó su asentimiento al acto de disposición realizado por el otro, a fin de solicitar la anulación del mismo (34). Fija un plazo de caducidad de un año, computable a partir del conocimiento del acto dispositivo; pero luego agrega que no se podrá demandar la anulación más allá de un año de producida la extinción del régimen (patrimonial) matrimonial de que se trate, con lo cual, prácticamente, queda absorbida la limitación anterior. De esta manera, si el cónyuge no titular de la vivienda común conoció el acto de disposición realizado por el otro, pasado el año de extinguido el régimen patrimonial matrimonial, ya no podrá demandar la anulación del mismo.
Creemos correcto el otorgamiento del plazo de caducidad de un año -de conocido el acto de disposición realizado sin el asentimiento- para demandar la anulación del mismo. Si en dicho término, el cónyuge que no prestó su asentimiento no promueve la anulación del acto, su omisión no puede perjudicar a los sucesivos adquirentes de los bienes. No puede prolongarse in extensu en el tiempo la amenaza de la sanción de nulidad, instaurándose de esa manera un régimen de inseguridad jurídica en la circulación de la riqueza, ante la eventual pérdida de efectos -por la invalidez- del acto jurídico por el cual el tercero comprador (o en su caso, los sucesivos subadquirentes) adquirió el bien que le transmitió uno de los esposos sin el asentimiento del otro. Para el caso en que se demande la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año, el bien volverá al dominio del cónyuge-enajenante, salvo que el adquirente del mismo la hubiera enajenado a su vez a título oneroso a un tercero (subadquirente) de buena fe (35).
5. Sin perjuicio de lo expuesto en los parágrafos precedentes, no podemos desconocer que el Anteproyecto intenta crear un mecanismo de protección para los hijos menores, en nuestro modesto parecer insuficiente, a fin de que no queden sin vivienda al producirse la extinción del régimen patrimonial matrimonial en los casos de separación judicial o divorcio de los cónyuges (36).
Expresa el art. 522 del Proyecto de unificación: "Atribución de la vivienda común. El cónyuge no culpable de la separación, y el culpable que continúa ocupando la vivienda juntamente con los hijos menores, pueden solicitar, si dicha vivienda estaba instalada en inmueble ganancial, que sea excluida de la partición de la comunidad si la inclusión le puede causar grave perjuicio. Si lo estaba en inmueble propio o personal del otro cónyuge, puede solicitar que se le conceda el derecho real de habitación.
La indivisión y el derecho de habitación están sujetos a las siguientes reglas especiales:
a) El tribunal puede conceder al cónyuge que no ocupa el inmueble un canon compensatorio fijado teniendo en cuenta las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar.
b) Para que la decisión judicial sea oponible a terceros, debe anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble.
c) La exclusión de la partición y el derecho de habitación se extinguen en los supuestos del artículo siguiente o por desaparición de las circunstancias que les dieron lugar".
Artículo 523.- Pérdida de los derechos: "Los derechos establecidos en los tres artículos anteriores cesan si el beneficiario vive en concubinato o incurre en injurias graves hacia el otro cónyuge".
En los fundamentos del Anteproyecto se explica de manera escueta: "La atribución de la vivienda común se reconoce también a favor del cónyuge culpable que continúe habitándola juntamente con los hijos menores, lo cual se justifica en el interés de éstos. Se brindan precisiones sobre la situación jurídica del inmueble ganancial o, en su caso, el derecho de habitación sobre el inmueble personal o propio del excluido. Para todos los casos es propiciado el pago de un canon".
Para el caso de que el régimen patrimonial del matrimonio haya sido el de comunidad, y el hogar conyugal se encuentre en inmueble ganancial, y la causal de extinción del régimen sea la separación judicial o el divorcio, el cónyuge no culpable de la separación (aunque no haya hijos menores que juntamente con él ocupen el inmueble), o el culpable de la separación, siempre que continúe ocupando el inmueble con sus hijos menores, y en ambos casos la partición de la comunidad le pueda causar grave perjuicio, puede solicitar que sea excluida de la partición. Constituye así, una excepción al derecho consagrado por el art. 488 que reza: "La partición de la comunidad puede ser solicitada en todo tiempo, salvo lo dispuesto en los arts. 522 y 2280 a 2284".
Para el caso de que la vivienda se encuentre radicada en el inmueble propio o personal del otro cónyuge, el no propietario (no culpable de la separación -aunque no haya hijo menores que juntamente con él ocupen el inmueble-, o el culpable -siempre que continúe ocupando el inmueble con sus hijos menores-), puede solicitar que se le conceda el derecho real de habitación (37).
Tanto en el caso de la exclusión del inmueble del supuesto de la partición de la comunidad, como los casos en que se concede el derecho real de habitación, se rigen por las reglas esbozadas en el párr. 2º del art. 522 transcripto.
Cabe realizar algunas reflexiones:
1) Sólo se contempla la situación de los menores (38). ¿Qué pasa si hay hijos incapaces que no sean menores, vgr.: los interdictos por causas psíquicas; o inhabilitados judicialmente por disminución en sus facultades físicas o psíquicas?, ¿no se los va a proteger de la posible situación de falta de vivienda en que puedan quedar? Supongamos el siguiente caso: el inmueble en que estuvo radicado el hogar era propio, el cónyuge que pretende continuar ocupándolo después de extinguido el régimen de comunidad, juntamente con su hijo interdicto por causa psíquica, es el no propietario y además culpable de la separación, ¿puede pedir que se le otorgue el derecho real de habitación a que se refiere el art. 522 cuando su hijo no es menor, ante el intento de exclusión del inmueble por parte del ex esposo propietario del mismo?
2) De acuerdo al art. 523], el derecho contemplado en el art. 522 se pierde, por ejemplo, por el hecho de que su beneficiario viva en concubinato. En virtud de ello tenemos que concluir que, si el ex esposo beneficiario del derecho real de habitación sobre el inmueble propio del otro, vivía con sus tres hijos menores en el mismo, decide rehacer su vida sentimental formando una unión de hecho con otra persona, con la cual convive en el inmueble referenciado; automáticamente pierde, con sus tres pequeños hijos, el derecho de continuar habitándolo. Al perder dicho derecho en los términos del art. 523, el ex cónyuge propietario podría perfectamente disponer del inmueble sin que pueda oponerse a los terceros, en las condiciones del inc. b párr. 2º del art. 522, el derecho real de habitación -ahora- extinguido. ¿Podrán quedar, esos menores, sin ningún mecanismo de protección frente a la falta de vivienda?, ¿cómo es posible que se subordine el bienestar de los hijos menores a las impredecibles conductas ulteriores del progenitor conviviente (vivir en concubinato o incurrir en injurias graves graves hacia el otro cónyuge)?
3) Habiendo hijos menores, ¿no habría una mayor protección de sus intereses, si la norma permitiera que de oficio el juez, en resguardo de aquéllos, aplicara el art. 522 sin esperar que el ex esposo a cargo de los hijos se decida a ejercer alguno de los derechos mencionados en dicha norma? Vgr.: excluyendo de la partición de la comunidad al inmueble ganancial cuando hay hijos menores, y la inclusión en aquella les puede causar graves perjuicios.
4) Por último, corresponde efectuar la siguiente crítica:
La Comunidad puede extinguirse por las causales mencionadas en el art. 469. El art. 488 autoriza a pedir la partición de la comunidad en todo tiempo, salvo lo dispuesto en el art. 522 (aplicable a la separación judicial y al divorcio vincular) y arts. 2280 a 2284 (aplicable durante el estado de indivisión hereditaria, para el caso en que la extinción de la comunidad se produzca por muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges).
¿Qué ocurrirá cuando la comunidad se extinga por separación judicial de bienes, por haberla solicitado uno de los cónyuges, al encontrarse separados de hecho sin voluntad de unirse? Para este supuesto, por ejemplo, no hay una disposición similar al art. 522, de manera tal que no podrían invocarse los derechos consagrados en dicha norma, para lograr la atribución de la vivienda común en las condiciones allí fijadas.
g) Indivisión postcomunitaria
El proyecto del '98 en la sección sexta -Indivisión postcomunitaria-, Título II, Libro III, art. 475 -Gestión de los bienes- establece: "Los actos de administración y disposición de los bienes integrantes de la indivisión postcomunitaria requieren el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, el de los herederos. Los meramente conservatorios pueden ser ejecutados por cualquiera de ellos".
Con respecto a este punto, el proyecto referenciado tiene la virtud de poner fin a un tema que ha sido, y es, objeto de controversia por parte de la doctrina. Tal es el caso de la Indivisión postcomunitaria. Distintas tesis han procurado explicar su naturaleza jurídica. El proyecto referenciado adhiere a una de ellas.
Una corriente, encabezada por el Dr. Zannoni, adopta la postura descripta en la nota n. 29.
La otra, propiciada por el Dr. Belluscio, sostiene que al disolverse la sociedad conyugal se configura respecto de los bienes gananciales una "copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por sí uno de los cónyuges" (39).
Como podemos observar, el proyecto del '98 sigue la línea planteada por el Dr. Belluscio.
Ahora bien, el art. 475 del proyecto merece, a nuestro modesto parecer, dos observaciones:
a) al hablar de consentimiento supone, durante la indivisión postcomunitaria, la existencia de una copropiedad sobre los ex bienes gananciales.
b) entendemos que este régimen es perjudicial respecto de la productividad que pueda obtenerse de los ex bienes gananciales durante el período de indivisión postcomunitaria. Entendemos que redundaría en un mayor beneficio económico, en relación a la masa partible, la solución sugerida por el Dr. Zannoni, es decir, que continúe durante esta etapa la aplicación de un régimen de asentimiento para los actos de disposición, sin aplicarlo a los actos de administración. Se trata de mantener la aplicación del art. 463 parte 1ª del proyecto del '98.
Por tanto, tratándose de actos de administración no se necesitaría el asentimiento del cónyuge no titular, lo que permitiría que el cónyuge propietario pueda continuar con el mismo modus operandi con que manejaba, durante el matrimonio, la explotación económica de los ex bienes gananciales.
Ejemplo: supongamos que uno de los esposos es titular exclusivo de un bien ganancial constituido por un campo destinado a la explotación agrícola-ganadera. Durante el matrimonio dicho cónyuge lo administró y dada la experiencia en el rubro, logró que el campo en cuestión proporcionara pingües ganancias. Como bien ganancial, estaba sometido, para el caso de actos de disposición, al requisito del asentimiento del cónyuge no titular; a diferencia de los actos de administración (art. 1276 CCiv.). Ello le permitió manejarse con libertad en la administración de la chacra sin tener que solicitar por cada acto de administración (cambiar el sistema de riego, incrementar el número de empleados dedicados al campo, sembrar otros tipos de semillas para aumentar su productividad, etc.) el asentimiento del otro esposo.
De mantenerse este régimen de administración durante la etapa de indivisión postcomunitaria, se posibilitará que se mantenga el mismo nivel de productividad de los ex bienes gananciales (en el ejemplo, el campo) al continuar en forma exclusiva al mando de la administración del bien, el cónyuge titular.
Por lo tanto, no compartimos la solución del proyecto del '98, toda vez que impone un régimen jurídico que exige el "consentimiento" de ambos esposos no sólo para actos de disposición sino también de administración. Si pensamos en que la causal de disolución de la sociedad conyugal podría ser el divorcio vincular, es de esperar la reticencia y hostilidad por parte del no titular para otorgar su "consentimiento", aun respecto de simples actos de administración. Esto podría traer aparejado graves perjuicios económicos para el campo de nuestro ejemplo dedicado a la actividad agrícola-ganadera, al existir un obstáculo (falta de consentimiento del otro esposo), que impida una ágil y eficaz administración (40), lo que seguramente disminuiría su rentabilidad general. A su vez, ambos cónyuges verían, a la hora de la liquidación de la sociedad conyugal, frustradas sus expectativas de obtener el mayor valor económico posible de los bienes sujetos a la partición.
h) Negativa del asentimiento. Venia judicial supletoria
El art. 450 del proyecto de 1998, especifica puntualmente las situaciones que autorizan al cónyuge titular del bien a requerir la autorización judicial, frente a la negativa, ausencia, incapacidad o por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad el cónyuge no titular. Erige a su vez, el "interés de la familia" como pauta de interpretación judicial para autorizar o no la realización del acto en cuestión (41).
Sin perjuicio de lo expuesto, la norma referenciada omite considerar la celeridad con que el juez deberá resolver los problemas que se presenten cuando, por cualquier causa, falte el asentimiento del cónyuge no titular.
Entendemos que la norma legal debería dejar en claro la rapidez con que el juez debería suplir el asentimiento del cónyuge disidente, ausente, interdicto o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, especificando que lo debe hacer previa audiencia de partes (cónyuge oponente, defensor de ausentes, o curador del interdicto), en la cual analizará la existencia de justa causa como motivación de la oposición. Todo ello, claro está, sumariamente (42) (43) (44).
i) Criterios interpretativos sugeridos
1.- Cuando hablamos de registro
Debemos tener en cuenta que cuando las leyes exigen registración de bienes lo hacen para proteger algún interés en especial, que por lo general es económico, pero no exclusivo.
El ap. 2 inc. a del art. 463 del Proyecto del '98 se refiere a bienes (gananciales) registrables, al exigir el asentimiento del esposo no titular del bien, para que el otro pueda disponer del mismo. Con ello, la norma persigue proteger dentro del interés familiar comprometido, el interés patrimonial del cónyuge no titular; lo que reviste importancia fundamental en aquellos casos en que, frente a la eventual ruptura del matrimonio y consecuente disolución de la sociedad conyugal, los bienes gananciales puedan ser objeto de maniobras fraudulentas.
Dentro del ámbito del término registro deben quedar comprendidos tanto los públicos (ya sean nacionales, provinciales o municipales) como los privados, de carácter constitutivos o declarativos (45). Quedan comprendidos entonces desde el registro de la propiedad inmueble (ley 17801 ) (ALJA 1968-B-1290), Registro de la Propiedad del Automotor (art. 1 decreto ley 6582/1958); hasta Registros tales como los genealógicos de equinos de sangre pura de carrera que sean reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería (art. 2 ley 20378), los que reglamentan algunos códigos rurales de las provincias en cuanto a las marcas de ganadería (art. 144 Cód. Rural de Santa Fe; art. 264 Cód. Rural de Entre Ríos; etc.); el de transferencia de fondo de comercio (art. 7 ley 11867), los Registros de acciones (arts. 213 , 215 ley 19550), Registros organizados para las sociedades de Interés y por Cuotas (arts. 12 , 131 y 152 ley 19550), Registro Nacional de la Propiedad Intelectual (art. 65 y ss. ley 11723) (ALJA 1853-958-1-268), Registro de Patentes y modelo de utilidad, Registro de Marcas, etc. (46).
2.- En cuanto a la transferencia del fondo de comercio
El proyecto de 1998 en el Libro III, Título II, sección cuarta ("Gestión de los bienes en la comunidad"), art. 463 ap. 2 inc. b, establece que "...es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar... establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios..."; mención que a nuestro parecer es innecesaria desde el punto de vista de la técnica legislativa, ya que está comprendido en el inc. a de la norma mencionada, la cual habla genéricamente de bienes registrables, expresión que comprende a los establecimientos comerciales.
Sin duda que éste, constituye tema de importancia.
Piénsese en un matrimonio donde en base al esfuerzo de cada uno de los esposos, desde el rol que ocupe en la familia, se logra la reunión de todos los elementos que forman un fondo de comercio y el gran valor económico que él representa para el grupo familiar tanto que por ello se llama la base de la empresa familiar.
El hecho que se lo considere la base de la empresa familiar, nos da también una noción de su variada composición. Recordando que los elementos del fondo de comercio que se clasifican en materiales e inmateriales, pueden ser desde uno o varios inmuebles, automóviles, nombre comercial, patentes de invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística, y una cuantiosa riqueza mobiliaria, etc.; todo según la dimensión y la actividad de la empresa. Es por ello que consideramos que cuando hablamos de "asentimiento conyugal", este tema no puede pasar por alto.
Existe en nuestro derecho una ley que regula específicamente la cuestión, es la ley 11867 de Transmisión de establecimientos; en su art. 7 se menciona que a los fines de producir efectos respecto de terceros, es necesaria la inscripción de su transferencia dentro de los diez días de otorgarse válidamente el documento de venta, en el registro público de comercio o en un registro especial creado al efecto. Sin duda, nos encontramos frente a un bien cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria.
En este sentido, el proyecto del '98 sigue la opinión de la mayoría de la doctrina de nuestro país (tales como Borda, Spota, Guastavino, Guaglione, Zannoni, Cafferata, Mazinghi, Crespi), por lo que respecto de terceros, y a los efectos de otorgar válidamente el documento de venta, tratándose de un establecimiento comercial de origen ganancial, el registro requerirá con relación al transmitente, el asentimiento de su cónyuge (47).
3.- En relación a hijos inhabilitados judicialmente (por disminución de sus facultades físicas y/o psíquicas (48)
Sugerimos la inclusión en las disposiciones protectorias que contiene el anteproyecto del '98 respecto de los hijos menores, a los inhabilitados a que se refiere el actual art. 152 bis inc. 2 CCiv. (o su equivalente art. 42 del Anteproyecto del '98), esto es a los "disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el (actual) art. 141 CCiv., el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio"; puesto que merecen igual protección.
Como explica el Dr. Borda, dicho artículo habla de disminuidos en sus facultades, sin distinguir entre facultades psíquicas o físicas. Ello permite contemplar la protección de los hijos que sufren:
a) trastornos psíquicos, recordando que dentro del campo de la patología psíquica existe una infinita gama de trastornos los que sin llegar a una completa alteración de las facultades mentales, constituyen estados de semialienación, de manías parciales, seniles, etc.; que constituyen estados fronterizos o intermedios, que no justifican una interdicción total del enfermo, pero que lo colocan en una situación de inferioridad ante sus semejantes, que hacen aconsejable una legal protección; y también;
b) aquellos que sufran falencias de sus facultades físicas que los coloque en una situación de inferioridad, vgr.: parálisis total que le impida el dominio libre de su cuerpo, los cuadripléjicos, etc. Lo determinante en estos casos es la protección del disminuido psíquica o físicamente, siempre que se considere que en su estado se encuentra inhabilitado para el manejo libre de sí mismo, y que se estime que del ejercicio de la plena capacidad puede presumiblemente resultar al enfermo un daño a su persona o sus intereses (49).
Además lo mencionamos como supuesto aparte de los hijos menores o incapaces, ya que quedan encuadradas en el régimen de los inhabilitados, las personas que siendo capaces, con todo no pueden efectuar válidamente ciertos actos determinados sin la conformidad del organismo de control. De manera tal que el inhabilitado no es un incapaz, pues conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que no sean exceptuados y por tanto está ubicado en condición básica de capacidad como todas las personas (50).
NOTAS:
(*) Este trabajo se elaboró tomando como punto de partida la ponencia confeccionada en coautoría con el Dr. Juan L. Miquel, presentada en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en el año 1998 en la Provincia de Mendoza, República Argentina.
(1) Se puede consultar respecto del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto del '98: Belluscio, Augusto C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil", La Ley, año LXIII n. 117 del 22/6/1999, ps. 1/2; Méndez Costa, María Josefa, "Los cónyuges separados de bienes en el proyecto de 1998", La Ley, año LXIV n. 175 del 12/9/2000; Medina, Graciela, "Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y proyecto de reformas al Código Civil", LL 1999-E-1050.
(2) Opción que deberán plasmar en la convención matrimonial correspondiente, otorgada en escritura pública. Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del '98, Art. 438.- Objeto. "Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. b) La enunciación de las deudas, si las hay. c) Las donaciones que se hagan entre ellos. d) La opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este Código". Art. 440.- Forma. "Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir esa celebración y en tanto el matrimonio no sea invalidado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante acto otorgado también en escritura pública. Para que la opción del art. 438 inc. d, produzca efectos respecto de terceros, su otorgamiento debe haber sido mencionado en el acta de matrimonio".
(3) Proyecto del '98, Art. 441.- Cambio de régimen. "Después de la celebración del matrimonio, el régimen matrimonial puede cambiarse por sentencia judicial en los casos de separación de bienes, y por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada por éstos después de dos años de aplicación del régimen matrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública que se presenta ante el Tribunal de su domicilio el que la debe homologar si no la encuentra contraria al interés de la familia. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente la sentencia en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron".
(4) Capítulo II, Título II, Libro III, arts. 456 a 496, del Proyecto del '98.
(5) Capítulo III, Título II, Libro III, arts. 497 a 501, del Proyecto del '98.
(6) Belluscio, Augusto C. "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil" cit., ps. 1/2.
(7) Proyecto del '98, Sección III, Capítulo I, Título II, Disposiciones comunes a todos los regímenes. Art. 448.- Actos que requieren asentimiento. "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro". Art. 449.- Requisitos del asentimiento. "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos". Art. 450.- Autorización judicial. "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo".
(8) Proyecto del '98, Art. 463.- Bienes gananciales. "La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
Los bienes registrables, en materia de títulos valores sólo se incluyen las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública y sin perjuicio de la aplicación del art. 1756.
Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso a).
Las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y su omisión se aplican las normas de los arts. 448 a 451".
En virtud de esta última remisión, también quedan comprendidos en el régimen de comunidad, en cuanto a la necesidad del asentimiento, los actos de disposición referidos a la vivienda común y muebles indispensables de ésta.
(9) El mecanismo previsto por el (actual) art. 1277 CCiv., al exigir el consentimiento de ambos cónyuges para los actos de disposición de ciertos bienes gananciales, protege adecuadamente al cónyuge no administrador contra la mala fe del administrador, ante la comprobada circunstancia de que, en vísperas de la disolución de la sociedad conyugal, éste pueda enajenar real o simuladamente los bienes adquiridos durante el matrimonio, burlando así los derechos del otro cónyuge. Llambías, Jorge J. y Alterini, Atilio A., "Código Civil anotado", t. III-A, 1985, Ed. Abeledo-Perrot,, p. 302.
El motivo de la implantación del consentimiento conyugal para el perfeccionamiento de determinados actos ha sido justificado por Borda, para quien resulta necesario acentuar la idea de comunidad en el matrimonio, haciendo más viva y operante la sociedad conyugal, reafirmando además que los bienes gananciales pertenecen a ambos cónyuges. Borda, Guillermo, "La reforma de 1968 al Código Civil", 1971, Ed. Abeledo-Perrot, p. 482.
(10) Proyecto del '98, Art. 497.- Gestión de bienes. "En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, salvo lo dispuesto en el art. 448".
(11) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho de Familia", 1977, Ed. Perrot p. 286.
(12) C. Nac. Civ., sala C, 15/10/1970, en JA 9-1971-474; C. Nac. Civ., sala A, 19/8/1975, en ED 63-362, ALJA 1976-IV-125; C. Fed. Cap., 28/3/1978, en JA 1978-I-509; C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 18/4/1978, en ED 80-518 y LL 1978-D-477; C. Nac. Civ., sala C, 21/10/1982 en LL 1983-B-629; sala F, 21/4/1981, en ED 95-579.
(13) Belluscio, Augusto C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil" cit., p. 2.
(14) Art. 1277 CCiv.: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas".
(15) El proyecto de reformas del año 1992 (decreto 468/1992 ) (LA 1992-A-235), efectúa una extensa e innecesaria enumeración de bienes (art. 523) "...cosas inmuebles, cosas muebles registrables, bienes inmateriales sujetos a registro, establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios".
(16) Igual disposición consagra el proyecto de reforma del año 1992.
(17) Cuando el (actual) art. 1277 CCiv. habla de "actos de disposición o gravamen de bienes gananciales, cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", debe incluirse la enajenación o gravamen de participaciones societarias, cualquiera fuere su naturaleza, pues las partes de interés de las sociedades de personas y las cuotas en que se divide el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando son gananciales, entran en la enumeración prevista por el art. 1277 CCiv. dentro de la categoría de los "derechos" allí mencionados y no de las cosas muebles, pues tales participaciones no están representadas por títulos negociables, como las acciones de las sociedades anónimas, que sí revisten el carácter de tales. Ahora bien, no toda disposición de cosas o derechos cae dentro del art. 1277 CCiv., sino la que se refiere a aquellos derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, y precisamente, la adquisición del dominio o la constitución de gravámenes sobre participaciones societarias requiere siempre la inscripción registral por expresa directiva de la ley 19550 . En el caso de las sociedades de personas o de responsabilidad limitada la registración de esos actos se lleva a cabo en el Registro Público de Comercio (arts. 12 , 131 y 152 , etc. ley 19550) (t.o. 1984 LA 1984-A-46) y en el caso de sociedades por acciones, la transferencia de las mismas o la constitución de derechos reales o gravámenes sobre ellas se deben inscribir en el libro de acciones, cuya existencia ha sido prevista por los arts. 213 y 215 ley 19550. Conf. Nissen, Ricardo A., "El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales", LL 1997-F-751.
(18) El profesor Mariano Gagliardo, citado por Ricardo A. Nissen (ibíd., p. 752), sostiene la inaplicabilidad del art. 1277 CCiv. a las transferencias de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada y de acciones nominativas, restringiendo el alcance de dicha norma a las sociedades calificadas como intuitu personae, esto es, las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y sociedades civiles y sólo para los supuestos descriptos por la referida norma. Mariano Gagliardo, "¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comerciales?", en ED del 10/9/1997, comentando el fallo "Loto, Ramón O. v. Rodríguez, José s/rendición de cuentas" (JA 1998-III-512 ), C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, del 14/2/1997.
Hay doctrina que considera incompatible el consentimiento del art. 1277 CCiv. con la operatoria mercantil, que se destaca por la celeridad e informalidad de los negocios que se celebran en dicho ámbito.
En contra de esta corriente se pronuncia Ricardo A. Nissen quien expresa: "La supuesta `celeridad' e `informalidad' de los actos de comercio se ha convertido en una de las tantas muletillas o dogmas que vienen siendo repetidos por nuestra doctrina y jurisprudencia desde hace muchísimos años y que a mi juicio no constituyen valores que deban ser tomados en cuenta a la hora de definir la cuestión que es objeto de análisis. Ni la celeridad ni la informalidad pueden tener prioridad sobre la seguridad jurídica o la tranquilidad familiar y nada bueno conduce a privilegiar aquellas supuestas características de las operaciones comerciales, que por otra parte, sólo se justifican en determinados ámbitos, como el bursátil, para lo cual, y atento la excepcionalidad de tal operatoria, podría quedar suplida la conformidad conyugal por un apoderamiento genérico otorgado por anticipado por el cónyuge no administrador..." (Nissen, Ricardo A., "El artículo 1277 CCiv. y su aplicación a las sociedades comerciales" cit., p. 756).
(19) Ver art. 213 y 215 ley 19550.
(20) Al respecto dice el art. 463 del Anteproyecto: "Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) Los bienes registrables, en materia de títulos valores sólo se incluyen las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública y sin perjuicio de la aplicación del art. 1756..." Por su parte, esta última disposición citada expresa: "El incumplimiento del requisito previsto en el art. 463 en los títulos nominativos no endosables o no cartulares, no es oponible a terceros portadores de buena fe".
(21) Al respecto, cabe realizar la siguiente aclaración: para que el adquirente de los títulos pueda ejercer los derechos de socio ante el ente emisor, en las acciones nominativas resulta necesario, además del instrumento de transferencia de acciones, la notificación de esa operación a la sociedad emisora, la inscripción de la transmisión en el libro de acciones de la sociedad y la anotación de esa operación en los títulos transferidos. Sólo luego de cumplidos todos esos requisitos, la transferencia de las acciones nominativas se torna oponible a la propia sociedad y a los terceros (arts. 213 y 215 ley 19550) (Nissen, Ricardo A., "Nominatividad de las acciones", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 61.). Para tornar oponible la transferencia con efecto erga omnes de las acciones nominativas, es necesario llevar a cabo un acto de naturaleza compleja, que la doctrina llama transfert. Este último, ha sido definido por la doctrina como una cesión especial de derechos aplicable a los títulos nominativos. Y para que produzca efectos frente a su ente creador y a los terceros, requiere que el nombre del nuevo titular figure en el título y en el registro que debe llevar la persona que lo origina (Pérez Fontana, Sagunto, "La transferencia de las acciones nominativas. El transfert", en "Conflictos de Derecho Societario", 1983, Ed. Ábaco, p. 19 y ss.; citado por Nissen, Ricardo en "Nominatividad de las acciones" cit., p. 62.).
(22) Conf. Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, 1995, Ed. Depalma, p. 161.
(23) Belluscio, Augusto C., ibíd., p. 155.
(24) Esta excepción a la necesidad del asentimiento conyugal, fue sugerida por nosotros en la ponencia que presentáramos en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia ("Un nuevo texto para el artículo 1277 del Código Civil", publicada en el libro de ponencias del mismo (Comisión n. 3 - Régimen Económico de la Familia).
Coincide esta postura con lo dispuesto en el art. 34 decreto 659/1974 "De la caja de valores" (vigente), el cual dispone: "La caja de valores no exigirá la conformidad del art. 1277 CCiv. para atender las órdenes de transferencia, constitución de prenda y retiro de títulos valores"; aún cuando se polemice sobre su constitucionalidad. Pues no debemos olvidar que, una resolución administrativa no puede derogar la ley de fondo sino que, por el contrario, debe adecuarse a ella por imperio de los arts. 31 y 75 inc. 22 CN. que imponen un orden jerárquico normativo. De esta manera, y con el propósito de evitar planteos de inconstitucionalidad respecto del decreto mencionado, se aplaude la inclusión de esta excepción en el Anteproyecto del '98.
(25) Hacemos referencia fundamentalmente a las sociedades anónimas de familia que se caracterizan por el pequeño número de accionistas que las componen y su reducido capital, acorde con la pequeña empresa encarada.
(26) Zannoni, Eduardo, "Tratado de Derecho de Familia", t. 1, 1998, Ed. Astrea, p. 540.
(27) Que son aquellas que hacen oferta pública de acciones (art. 299 inc. 1 LS.). En tal sentido, recurren al ahorro externo a los efectos de lograr una financiación económica, cotizando en bolsa sus títulos.
(28) Hacemos referencia fundamentalmente a las sociedades anónimas de familia que se caracterizan por el pequeño número de accionistas que las componen y su reducido capital, acorde con la pequeña empresa encarada.
(29) Bienes propios, y aplicación de la norma aún después de disuelta la sociedad conyugal: reza el actual art. 1277 CCiv.: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores e incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial".
Siguiendo al Dr. Zannoni, destacamos que la restricción al poder dispositivo atiende a la tutela del "interés familiar comprometido"; al de los hijos menores e incapaces que conviven en el inmueble que constituye el hogar conyugal.
1- Estando vigente la sociedad conyugal es de aplicación la primera parte del segundo párrafo ("Existiendo hijos menores o incapaces, también será necesario el asentimiento del cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos en que está radicado el hogar...").
2- Disuelta la sociedad conyugal:
a) Debe quedar claro que la norma se aplica sólo para aquellos casos en que se disuelve la sociedad conyugal por una causa distinta a la muerte real o presunta de alguno de los cónyuges, pues se trata del asentimiento del cónyuge no propietario (conf. Belluscio, Augusto C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, cit., p. 89).
b) Entiéndase que se requerirá también el asentimiento del cónyuge para disponer del inmueble que era de origen propio, siempre que en el mismo se encuentre radicado el hogar, y existieren hijos menores o incapaces.
Después de disuelta la sociedad conyugal no cabe hablar de bienes propios de uno de los cónyuges, no son más que bienes personales de cada uno de ellos; y sobre los que eran bienes gananciales se forma una masa sujeta a liquidación, partición y adjudicación según la normativa vigente al respecto.
c) Como ya adelantamos, disuelta la sociedad conyugal, los bienes que eran de origen ganancial pasan a formar lo que se llama Estado de indivisión postcomunitaria. La indivisión postcomunitaria es, pues, la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición (conf. Belluscio, Augusto C., ibíd., p. 145.).
Compartiendo la opinión del Dr. Zannoni, entendemos que esta comunidad de bienes (indivisión postcomunitaria), es interna; oponible entre los esposos para exigirse mutuamente las restituciones, compensaciones, etc., y posterior partición por mitades según lo establece el art. 1315 CCiv., pero sin trascender externamente como cotitularidad de cada uno de ellos sobre los mismos. Frente a terceros y siempre que la disolución de la sociedad conyugal se deba a una causa distinta a la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, no se modifica el régimen ordinario de gestión, de manera que los actos de disposición de bienes comprendidos en el art. 1277 CCiv. necesitarán el asentimiento del otro no titular. Esto sin perjuicio de las medidas precautorias que resguardan el cumplimiento de las normas de la liquidación de la sociedad conyugal (ej.: art. 1295 CCiv.), a petición de cualquiera de los cónyuges (ob. cit., p. 681 y ss.).
Por ello, concluimos que el art. 1277 CCiv. es de aplicación desde la celebración del matrimonio, en el período de indivisión postcomunitaria y hasta la liquidación y partición.
d) Cuando decimos que la disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, entiéndase que queda comprendido:
1) El supuesto del inmueble ganancial en que está radicado el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces; y que en virtud de la disolución de la sociedad conyugal, y posterior liquidación, en la partición se adjudicó a uno de los cónyuges. El adjudicatario no podrá entonces disponer libremente del mismo sin el asentimiento del otro mientras existan hijos menores o incapaces, ello en función a que la télesis de la norma está dirigida a la tutela de estos últimos.
2) Supuesto del inmueble que era propio: con ello se refuerza la protección de los hijos incapaces y del interés familiar, que tendría preeminencia respecto del derecho de propiedad aún cuando la situación de indisponibilidad se prolongue en el tiempo; pues aquéllos no pueden quedar sin más en una situación de indefensión, sin hogar.
(30) La separación de hecho es calificada como "la situación fáctica en que se hallan los cónyuges que, sin estar legalmente separados en virtud de una sentencia de separación personal o divorcio, ni haber promovido demanda tendiente a obtenerlo, no conviven". Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E., "La separación de hecho y la necesidad del asentimiento conyugal", LL 1994-D-227.
(31) Zannoni, Eduardo, "Tratado de Derecho de Familia", t. 1, cit., p. 545.
(32) Helio J. Zarini al referirse a la "Protección integral de la familia" de que habla el art. 14 bis CN. expresa: "Se trata de otorgarle amparo y seguridad mediante el enunciado de normas en las que aparece con claridad meridiana el sentido social que las anima: la defensa del bien de familia, el acceso a una vivienda digna. La protección integral pretende promover a la familia a la jerarquía y dignidad de sociedad primaria y núcleo fundamental, para lo cual la ampara, garantiza y robustece en forma plena: material y moral... La cláusula de que el Estado establecerá el acceso a una vivienda digna persigue la finalidad de brindar a todos los hombres la posibilidad de gozar de una vivienda higiénica y confortable, sean o no propietarios... Se trata de normas (las comprendidas en el art. 14 bis que comentamos), vinculadas a la seguridad familiar, no sólo en cuanto importe su normal desenvolvimiento, sino también en cuanto se pretende colocarla en condiciones de afrontar las variadas contingencias que la amenazan".
"...El art. 75 inc. 23, desde la reforma de 1994, otorga también a la ley suprema una fuerte tónica de constitucionalismo social, que podemos ensamblar al art. 14 bis , cuando aquél expresa: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad... El párr. 2º del inc. 23 nos parece ligado al primero en lo referente a la seguridad social, cuando dice: "Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia...". "Constitución Argentina", 1996, Ed. Astrea, ps. 76/77/78.
Roberto Dromi y Eduardo Menem, al referirse a la protección integral de la familia expresan: "El art. 14 bis , como expresión del constitucionalismo social, contempló la protección integral de la familia. La norma ha sido complementada por el art. 75 inc. 22, en tanto y en cuanto el Pacto de San José de Costa Rica alude en su art. 17 a específicos derechos para la formación de la familia y el mantenimiento de su cohesión. La vida del hombre no se puede desarrollar sino en el ámbito natural de la familia y, por ende, proteger la familia es proteger la vida misma. Juan Pablo II ha expresado que `mientras nos preocupamos justamente, aunque mucho menos de lo necesario, de preservar los hábitat naturales de las diversas especies animales amenazadas de extinción, porque nos damos cuenta de que cada una de ellas aporta su propia contribución al equilibrio general de la Tierra, nos esforzamos muy poco para salvaguardar las condiciones morales de una auténtica ecología humana... La primera estructura fundamental a favor de la ecología humana es la familia... (`Centesimus Annus', §§ 38 y 39; 76 y 77)... Como señalábamos, el hombre comienza su existencia desde la concepción en el seno materno y desde ese momento goza de la protección de sus derechos. Tal protección se acentúa en los momentos en que es más patente su debilidad física y, por ende, se encuentra más desvalido ante la agresividad del medio, el abuso y la miseria... La protección de la niñez está específicamente contemplada en la Convención sobre los Derechos del Niño... El amparo de la niñez ya había sido ratificado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo año. Los tres pactos han sido expresamente incluidos en el texto constitucional en el art. 75 inc. 22... Tal es la significación de la protección de los derechos de los niños... que el constituyente manda al Congreso promover las medidas de acción positiva necesarias para garantizar el pleno goce y ejercicio de esos derechos". "La Constitución Reformada", 1994, Ediciones Ciudad Argentina, ps. 180/181/182.
Mario A. R. Midón al comentar el art. 14 bis cuando se refiere a la Protección Integral de la Familia manifiesta: "Ratificando el significado de la célula básica de la sociedad la reforma de 1957 introdujo el principio de la protección integral de la familia. El propósito que alentó el dictado de la norma es susceptible de realizarse (entre otros medios porque es meramente enunciativa) a través del bien de familia, la compensación económica y el acceso a una vivienda digna... Finalmente, el acordar jerarquía constitucional al acceso a una vivienda digna es común aspiración social contenida en el programa del Estado". "Manual de Derecho Constitucional Argentino", 1997, Ed. Plus Ultra, ps. 256/257.
(33) Sin perjuicio de lo normado en el art. 448 del Anteproyecto del '98 en lo que se refiere a las cosas muebles indispensables de la vivienda común, el artículo 455 expresa: Cosas muebles no registrables. "Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, salvo que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la anulación en las mismas condiciones establecidas en el segundo párrafo del artículo anterior". Es decir, puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido.
(34) De esta manera se contempla la sanción de nulidad para los actos irregularmente realizados (sin el asentimiento del otro cónyuge), y se aclara que se trata de un acto anulable (vicio no manifiesto) y no nulo (vicio manifiesto), ya que el juez tendrá que apreciar por ej., si el inmueble que se enajenó constituía verdaderamente una "vivienda común", o bien si las cosas muebles vendidas, realmente eran indispensables para la vivienda común. Como podemos advertir en estos casos se requiere una particular investigación de hecho al respecto.
(35) Art. 389.- Efectos de la invalidez respecto de terceros. "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquirente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho".
(36) No olvidemos que en el régimen actual (art. 1277 CCiv.) para los casos de disolución de la sociedad conyugal, el mecanismo de protección del hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, ante la eventual disposición del inmueble por parte del titular, es exigir el "consentimiento" de ambos cónyuges para realizar el acto de disposición aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de un bien de origen propio o ganancial.
(37) Artículo 2061.- Habitación: "La habitación es el derecho real del que sólo puede ser titular la persona humana, que consiste en morar en un inmueble ajeno construido o en parte material de él, sin alterar su sustancia".
(38) Artículo 19.- Capacidad de ejercicio: "Las personas humanas pueden ejercer por sí mismas sus derechos, salvo aquellas a quienes la ley declara incapaces.
Son incapaces:
a) Las personas por nacer.
b) Los menores, con las excepciones previstas en la ley.
c) Los interdictos por causas psíquicas, en la medida judicialmente dispuesta.
(39) En su obra "Manual de Derecho de Familia", el Dr. Belluscio explica: "Mientras existía la sociedad conyugal, cada uno de los esposos tenía la gestión de su patrimonio ganancial, con arreglo al régimen de comunidad de gestión separada adoptado por la reforma de 1968. En el desempeño de esa gestión, cada uno de los cónyuges actuaba a título de dueño, sin perjuicio de que su poder de disposición estuviese limitado en los casos en que el art. 1277 CCiv., le impone actuar con asentimiento del otro cónyuge o venia judicial... Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión postcomunitaria, la situación de los bienes gananciales -no de los propios, cuya gestión sigue correspondiendo a su propietario- cambia fundamentalmente, ya que ninguno de los dos continúa siendo propietario exclusivo de ellos... Los actos de disposición no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo... El acto de disposición otorgado por uno sólo de los esposos es, pues, nulo, por aplicación extensiva del art. 1331 CCiv., que establece la sanción de nulidad para la venta de la cosa común hecha por el copropietario indiviso, y los arts. 2680 CCiv. y ss., que inhabilitan al condómino para otorgar actos jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad del todo de la cosa...".
"Con relación a los derechos y cosas registrables, el acto de disposición sería nulo aun cuando no se hubiese inscripto la disolución de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolución produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad sería la consecuencia ineludible; y si no los produjera, derivaría del incumplimiento de lo dispuesto en el art. 1277 CCiv... A la administración de los bienes es analógicamente aplicable lo dispuesto en el art. 3451 CCiv., respecto de la indivisión hereditaria. Por lo tanto, ninguno de los cónyuges ni sus sucesores universales tiene poder de administrar los bienes indivisos ni las decisiones y actos de la mayoría obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración de la indivisión. Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos y en defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente..." (ob. cit., p. 160.).
(40) Cada vez que el cónyuge titular quisiera realizar un acto de administración cualquiera (vgr.: cambiar el sistema de riego), necesitaría el consentimiento del otro. Sin perjuicio, claro está, de la autorización judicial ante la negativa injustificada de prestarlo.
(41) La expresión utilizada, constituirá un parámetro para limitar la discrecionalidad judicial. El juez deberá valorar en su análisis la prescindibilidad del bien, el interés familiar comprometido, y toda otra circunstancia inherente al caso, en función de la télesis legal.
(42) ¿Cómo deben entenderse, las expresiones "sumariamente" y "audiencia de parte"? Si hay cónyuge oponente, habrá juicio de disenso, el cual tiene el carácter de contencioso, es decir, hay contraposición actual y real de intereses (entre el cónyuge disponente y el no titular).
En este caso, habrá que utilizar la vía procesal provincial (o en su caso nacional) más rápida, vgr.: proceso sumarísimo. Ello no quita, que el conocimiento respecto del objeto del proceso sea amplio. De esta manera, podemos hablar de sumariedad como celeridad (supresión de trámites procesales -ej: reconvención-, acortamiento de plazos, etc.), y no como limitación del conocimiento (lo que ocurre con los procesos compulsorios o ejecutivos). Con esta vía procesal se daría una rápida solución a la controversia que se plantee.
(43) Cuando no hay cónyuge oponente (en caso de fallecimiento, incapacidad, etc.), "la audiencia de parte" configura un proceso voluntario, es decir, no se descarta la contraposición de intereses, pero ésta es sólo potencial (si no hay conflicto de intereses, estaríamos en el ámbito de la moral). Igualmente cabe en este caso, un traslado de la petición formulada por el presentante (cónyuge titular) al defensor de ausentes, el curador del cónyuge interdicto, para que estos puedan analizar la conveniencia de la disposición del bien. Sin perjuicio de ello, la contraposición de intereses a la cual nos referimos, puede convertirse en real, al oponerse al acto de disposición, el defensor de ausentes, el curador del cónyuge interdicto, etc. En dicho caso, el juez, oído el oponente, resolverá sumariamente.
La ley mendocina 6354 (LA 1994-A-1313) "Protección integral del niño y adolescente", reglamenta un procedimiento sumarísimo para las causas que versen sobre la autorización supletoria del art. 1277 CCiv. Art. 103.- En general, regirán las normas del proceso sumario, con las siguientes modificaciones: a) de la demanda o petición se correrá traslado, si correspondiere, por el plazo de cinco días al demandado para que comparezca y responda; b) no procederá la reconvención; c) la audiencia de vista de causa será fijada dentro de los diez días; d) la sentencia será dictada dentro de los cinco días posteriores al veredicto.
(44) A diferencia de lo que ocurre en los procesos contenciosos que se hallan destinados a lograr la solución de un conflicto suscitado entre dos o más personas que revisten la calidad de partes, y cuyo objeto se halla configurado por pretensiones; corresponde admitir la existencia de un proceso denominado voluntario tendiente a la obtención de una decisión que integre, constituya o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica, y cuyo objeto está constituido por una o más peticiones emanadas, no de sujetos privados que actúan como partes sino en el carácter de peticionarios o solicitantes. En los voluntarios cabe hablar de petición y solicitud, y no pretensión y demanda, toda vez que no se persigue una decisión entre dos partes sino solamente en relación al sujeto o sujetos que reclaman el ejercicio de la actividad judicial en el caso concreto. Palacio, Enrique L., "Tratado de Derecho Procesal Civil. Procesos voluntarios y cautelares", t. VIII, 1985, Ed. Abeledo-Perrot, p. 280.
El art. 103 de la ley mendocina 6354, habla de demanda o petición...
(45) Al respecto manifiesta Ricardo A. Nissen: "Ha sido sostenido por importante doctrina que el registro de derecho o bienes muebles que las leyes han impuesto en forma obligatoria, según la terminología utilizada por el (actual) art. 1277 CCiv., debe interpretarse como limitado a sistemas registrales organizados por el Estado (en tal sentido: Bollini Shaw, Carlos, `Acciones nominativas o al portador', ED 56-747; Lipschitz, Renata, `La nominatividad de las acciones. Régimen legal y sanciones que acarrea su incumplimiento', LL 1996-B-780; Jelonche, Edgar y Martín J., `La nominatividad de las acciones y su trascendencia tributaria', Ed. Depalma, 1986), tesis que mereció incluso algún respaldo jurisprudencial, aunque aislado (Juzg. Nac. Com. n. 4, firme, 22/9/1972, en autos `Transportes Automotores Chevallier Sociedades Anónimas', publicado en ED 47-669). Sin embargo, ni el texto del art. 1277 CCiv. ni una interpretación finalista de dicha norma permiten arribar a tan desafortunada e insustancial interpretación, pues ante la generosa finalidad del legislador, pretender distinguir entre carácter público o privado de los respectivos registros para limitar los alcances de la norma al primero de ellos constituye un esfuerzo carente de todo sentido que tampoco explica las razones por las cuales debe regir el art. 1277 CCiv. cuando se trata de transferencia o constitución de gravámenes sobre partes de interés de sociedades de personas o cuotas de sociedades de responsabilidad limitada (actos sometidos a la inscripción en el Registro Público de Comercio) y no cuando se trata de la transferencia o constitución de gravámenes sobre acciones de sociedades anónimas, que por expresa directiva de los arts. 213 y 215 ley 19550 deben inscribirse en el libro de registro de acciones de la sociedad, llevado por la propia sociedad emisora y de neto carácter privado" ("El artículo 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales" cit., p. 754.).
(46) Zannoni, Eduardo, "Tratado de Derecho de Familia", t. 1, cit., p. 538.
(47) Zannoni, Eduardo, ibíd., p. 535.
(48) El art. 42 del Anteproyecto del '98 expresa: Inhabilitados. "Puede inhabilitarse judicialmente a los ebrios o toxicómanos consuetudinarios, y a los disminuidos en sus facultades físicas o psíquicas, cuando del ejercicio de su plena capacidad pueda resultarles presumiblemente algún daño".
(49) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil - Parte General", t. 1, 1970, Ed. Perrot, p. 516 y ss.
(50) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil - Parte general", t. 1, 1993, Ed. Perrot, p. 400.



Género: Doctrina
Título: Conservación de los bienes propios durante el matrimonio
Autor: Di Lella, Pedro
Fuente: RDF 2001-19-45
SOCIEDAD CONYUGAL - 04) Carácter de los bienes - b) Bienes propios
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El presente trabajo pretende acotarse a un aspecto puntual, pero a juicio del autor trascendente en materia de régimen de bienes en el matrimonio según la sistemática normativa, referido a de qué manera pueden los cónyuges conservar su patrimonio propio en los avatares del régimen patrimonial del matrimonio.
Es imposible dejar de señalar al intentar este comentario que la enorme dificultad interpretativa que presenta el estudio de las relaciones matrimoniales entre cónyuges sufre un especial agravamiento como consecuencia de que, a las dificultades del sistema originario, se suma el impacto de las leyes 11357 primero y 17711 después.
Se trata de modificaciones de enorme trascendencia jurídica, pero discoordinadas de otras que quedaron vigentes; así, por dar un ejemplo claro, el art. 1217 se modifica suprimiendo algunas de las convenciones matrimoniales permitidas originalmente, pero dejando vigente las normas que regulan la forma de esos actos.
Ello nos lleva a una dicotomía en donde o hacemos prevalecer la voluntad del legislador y decimos que está prohibido hacer lo que la ley regula como debe hacerse, o decimos que la derogación que hizo el legislador no tiene efectos porque está regulado por la ley la forma de realizar ciertos actos por lo que necesariamente debe entendérselos permitidos.
Al margen de las modificaciones legislativas así insertadas, nos encontramos con otro problema en materia de régimen patrimonial, relacionado con la raigambre histórica de ciertas instituciones pensadas para una regulación jurídica que hoy ha cambiado totalmente y que enfrenta al jurista en la necesidad de repensar instituciones evitando abroquelarse simplemente en el origen histórico, y, al mismo tiempo, recordando que la interpretación no puede ser un acto de pura y libre creación donde el doctrinario o el juez reemplaza al legislador, transformando a éste en mera figura decorativa.
Hechas estas aclaraciones a mi juicio imprescindibles para el abordaje que se pretende realizar, paso al análisis puntual del tema.
I. EL CARÁCTER PROPIO DE LOS BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Fácil resulta advertir a partir de lo expresado que he circunscripto mi objeto de estudio a un aspecto muy puntual del régimen matrimonial, esto es, desentrañar la forma que existe en la ley argentina para que se pueda considerar "propio" de uno de los cónyuges un bien que ha sido adquirido no en forma gratuita, sino onerosamente.
Los artículos del Código Civil que se aplican al caso son el 1246 , el 1271 , el 1266 , y el 1267 .
Empezaremos diciendo que el art. 1271 no es una norma "calificadora" de los bienes, esto es, no está afirmando que los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal "son" gananciales, sino que establece una regla de prueba, esto es una presunción de ganancialidad que puede ser destruida mediante prueba en contrario (1).
Si bien el artículo dispone que "pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella..." entiendo que la presunción no sólo se aplica a "la disolución" sino también durante la vigencia de la sociedad, tal ha sido la interpretación en la doctrina y jurisprudencia española frente a similar artículo (2) y es coincidente la doctrina uruguaya (3).
Se crea así mediante este artículo una suerte de atracción (con las reservas que el uso de este término exige para el caso) de la masa ganancial sobre las masas propias, recordándose que estas últimas están limitadas a su simple conservación habiendo perdido, o mejor aún habiéndoselas privado, del oxígeno vivificante de los frutos, los que pasan a formar parte de la masa de gananciales contribuyendo a su desarrollo, formación y acrecentamiento.
El artículo en su nota cita como fuente a las Partidas y a la ley de Estilo (4).
Refiriéndose a similar disposición actual del art. 1361 del Cód. español, sostienen Díez-Picazo y Gullón que su fundamento se halla en la "tradición histórica del derecho castellano" (5).
En realidad no es posible olvidar que Vélez tuvo muy a la vista el Proyecto de García Goyena y que el art. 1328 del mismo tiene una redacción similar.
La fuente española del artículo no deja así, a mi criterio, duda alguna.
La posible fuente francesa con que nos encontraremos en otras regulaciones del régimen patrimonial no ha sido tenida en cuenta aquí, ya que el art. 1402 del CCiv. francés vigente a la época de Vélez, disponía que esa presunción regía sólo para los inmuebles, excluyéndose los muebles que en el régimen legal francés era el de comunidad de muebles y ganancias, por lo que respecto de los "muebles" era innecesaria mención alguna (6).
Destaco su no pertenencia al sistema francés para advertir la dificultad de interpretación básica en el sistema de Vélez que si tomaba del francés la definición misma del régimen ya que conforme el art. 1224 del CCiv. el régimen matrimonial era el de comunidad de ganancias y muebles, si no se había hecho inventario de estos últimos, dando origen a una intensa polémica doctrinaria que sólo cesó con la derogación de este artículo por la 17711 (7), de indudable origen galo, así como lo que luego se dirá respecto de los restantes artículos.
Establecida así la regla general por nuestra ley de que los bienes se presumen gananciales salvo que se prueben que son propios, veamos ahora cuándo un bien adquirido es propio.
1. El art. 1266
Dispone el art. 1266 en la parte que interesa a nuestro estudio que "el bien que se adquiere por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos... pertenecen al cónyuge permutante o de quien era el dinero...".
Antes de entrar en su análisis corresponde señalar que la norma implica la expresa admisión en el régimen patrimonial del principio de la subrogación real.
Esta institución es uno de los métodos para conservar la integridad de la masa patrimonial propia frente a la señalada atracción de la masa ganancial.
La naturaleza del bien que se sustituye puede o no ser la misma porque lo que importa es la función patrimonial que cumple y tal afirmación tiene antigua raigambre (8) reemplazándose uno con el otro, manteniéndose así incólumes las masas propias (9).
En realidad la doctrina (10) es mayoritariamente coincidente (11) en que el principio de la subrogación real también es aplicable a la masa ganancial y así lo admite pacíficamente al establecer que durante el período de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes adquiridos con dinero ganancial también revisten el carácter de gananciales.
Se destaca sin embargo su importancia en relación a los bienes propios porque frente a la presunción supra mencionada, el riesgo de que el bien propio sea calificado como ganancial es mayor que el inverso.
Se dirá que esta institución no sería necesaria porque siempre existiría un derecho de crédito de la masa propia contra la ganancial para la restitución que correspondiera, pero no puede perderse de vista que no es lo mismo la restitución en especie que un derecho a percibir, que, en nuestro derecho está sujeto al criterio de equidad que tenga el juez que debe fallar (art. 1316 bis ) y sujeta al cónyuge a las vicisitudes que pueda sufrir el patrimonio deudor, como su eventual insolvencia.
El origen histórico de la subrogación real se remonta al derecho romano donde se aplicaba exclusivamente para proteger los bienes dotales de la mujer (Ulpiano y Modestino, D 23, 3, 26 y 27).
Posteriormente se la generaliza para otros supuestos aunque siempre aplicándosela de manera preferente a los bienes dotales, y sigue siendo de aplicación excepcional y posiblemente por ello se sostuvo que era una ficción jurídica (12).
El hecho de que los bienes parafernales de la mujer y los propios del marido no sean ni masas afectadas ni universalidades jurídicas, hizo que sólo muy posteriormente se extendiera la aplicación de la subrogación real a ellos.
En realidad la evolución de la institución es diferente en el derecho español y en el derecho francés.
2. Francia
Si vemos la legislación existente a la época en que se sancionó nuestro código, advertiremos que en Derecho francés (art. 1407) se distinguía (13) entre:
a) el "empleo" que era la subrogación real stricto sensu supuesto exclusivo de "permuta" de un bien por otro;
b) la "recompensa" que era lo que se debía a un cónyuge que había invertido bienes propios en beneficio de la comunidad, y que el derecho tradicional (Costumbre de París, art. 232 redacción de 1580) era lo único que admitía, es decir un derecho de recuperar lo invertido como un crédito y al disolverse la comunidad;
c) el "reempleo" tomado probablemente de la Costumbre de Brujas (art. 32) y de Bruselas (art. 242) admitiéndose que si con el producido de un bien propio se adquiría otro bien y se hacía una formal declaración de que esto era así, lo que resultó impuesto por los arts. 1434 y 1435 del Cód. francés.
Es decir que el producido de la venta del bien propio ingresa a la comunidad donde permanece como en "depósito" hasta su utilización por el "reempleo" formal si este sucede.
Esa rigurosidad del sistema francés para admitir el reempleo se ve claramente receptada aun en la redacción actual del art. 1434 y 1435 del Code (14).
3. España
Si vemos la legislación española ésta presenta una regulación distinta desde antiguas leyes.
Tanto el Fuero Viejo de Castilla como el Fuero Real disponían que la heredad adquirida por uno de ellos con la venta de sus bienes era de él, y sólo los frutos se harían comunes.
El Proyecto de García Goyena al que nuestro codificador recurrió con frecuencia es claro en sus disposiciones, tanto respecto del marido como de la mujer.
4. De la dote
Disponía (15) en su art. 1273 que se hacían dotales de la mujer, entre otros los adquiridos "por compra hecha con dinero de la dote, y previo consentimiento de la mujer" comentando García Goyena que ésta podía según las Partidas tomar la cosa o reclamar el precio.
Sin embargo debe advertirse que el dinero que provenía de la enajenación de otro bien inmueble debía ser afianzado con hipoteca (art. 1281) y no podía ser invertido (reempleado en la terminología francesa) en la compra de otro bien sin la conformidad expresa del padre, o la madre o los dos parientes más cercanos de la mujer (arts. 1284 y 1285).
Así en la sistemática de García Goyena la permuta implicaba la subrogación real del bien dotal, el empleo (en la terminología francesa) operaba una subrogación real con un requisito previo, que contare con la conformidad de la mujer, y el reempleo una exigencia aún mayor, que no fuera la mujer (por su incapacidad relativa) sino sus parientes quienes dieren la conformidad.
5. Propios del marido
Dispone el art. 1324 que los bienes adquiridos por el marido, aun con bienes propios, se hacen gananciales si éste no hubiese declarado en forma auténtica al tiempo de la adquisición, que los adquiría para sí.
Lo explica García Goyena de esta forma: "Orillar dudas y prevenir pleitos es siempre un beneficio: el artículo se funda en que el marido, jefe y administrador independiente de la sociedad, se presume que adquiere para ella no habiendo manifestado su voluntad en contrario como podía y debía hacerlo" (16).
II. EL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL
Dispone Vélez en su art. 1224 que los muebles pertenecen a la comunidad si no hay escritura de inventario de ellos.
Coherentemente dispone el art. 1246 que los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer le pertenecerán a ella si se cumplen ciertos recaudos que por el momento no analizaremos.
Y el art. 1266 dispone también que los bienes (todos) los que se adquieren por permuta (empleo) y los bienes inmuebles que se compran con dinero (reempleo) de alguno de ellos... son propios.
1. Los orígenes
a) El art. 1224 no cita fuente alguna, el 1246 cita el Fuero Real, las Partidas, y el Código francés, el art. 1266 solamente cita para la permuta la fuente española.
En cuanto al 1246 cabe señalar que ni el Fuero Real ni las Partidas eran tan claras y a ello se suma que la ley 14 de Toro, que Vélez conocía, preveía expresamente, cierto que de forma excepcional, la posibilidad de que los muebles se hicieren dotales para la mujer.
La cita al 1559 del antiguo artículo del Código francés lleva a concluir atento lo antes expuesto que se han seguido en todos estos artículos la fuente francesa, ya que claramente en ellos sólo los inmuebles pueden hacerse propios, y si alguna duda hubiere basta leer el párrafo supra transcripto del art. 1273 del Proyecto de García Goyena que con mayor amplitud, siguiendo en esto la tradición castellana, admite como dotales de la mujer los que se adquieren con dinero de la dote, sean muebles o inmuebles, para confirmar que Vélez prefirió no seguir el proyecto español en estos artículos (17).
Con relación al art. 1266 no hay cita, como se dijo, excepto para la permuta.
Pero al limitarse el carácter de propio al "inmueble" adquirido la fuente francesa deviene indubitable, ya que García Goyena sostuvo exactamente lo contrario.
No comparto el criterio de Fassi y Bossert que encuentran la fuente de este artículo en el 1727 del Código chileno (18) porque el inciso segundo de dicho artículo precisamente no se refiere a los "inmuebles" como el nuestro, sino a las "cosas" de manera general, abarcando muebles e inmuebles.
b) Ya se indicó que por el contrario la fuente del art. 1271 era claramente el proyecto de García Goyena pese a que Vélez no lo cita expresamente en su nota, pero sí cita exclusivamente las fuentes españolas, omitiendo toda referencia al derecho francés, con el que el precepto era claramente incompatible.
El artículo quiebra así el sistema creado por los tres artículos antes mencionados, permitiendo expresamente la "prueba" en contrario respecto de "todo" bien existente a la disolución de la sociedad.
Para los autores que sostenían que el régimen era una comunidad de ganancias y muebles este artículo nada agregaba, por el contrario, para los que sostenían que era sólo una comunidad de ganancias su sentido era permitir la prueba de que los muebles y los inmuebles podían ser propios o gananciales.
c) En la sistemática de Vélez se preveía entonces la protección de la dote de la mujer, pero nada se decía respecto de los bienes propios del marido.
¿Cómo debía hacer éste para que fueran propios los bienes que adquiría con la venta de bienes propios?
A diferencia del Código francés y del Proyecto de García Goyena, Vélez no dispuso que ante la ausencia de manifestación del marido el bien se hacía ganancial, ni tampoco de qué forma podía éste probar o acreditar que el bien era propio, por lo que la clara disposición del art. 1266 no deja duda de que el inmueble al menos adquirido por él con fondos propios seguía ese carácter.
El único autor que admitía durante la vigencia originaria del Código que el marido estaba obligado a cumplir con las disposiciones del art. 1246 fue Llerena (19), Rébora (20) y Lafaille (21) serán contrarios a tal opinión.
2. Las normas posteriores
La ley 17711 deroga el art. 1224 con la clara intención de suprimir toda discusión sobre que sólo las ganancias integran la comunidad, pero deja vigente los arts. 1246 y 1266 .
Se suma a ello la evolución en la capacidad de la mujer casada que con la 11357 primero y con la 17711 después llegará a su plenitud.
La interpretación del art. 1246 en ese contexto se hace difícil y la limitación del art. 1266 a los bienes inmuebles presenta también una mayor complejidad.
3. Interpretación actual del art. 1266
La subrogación real que Vélez crea la aplica sólo de la más primitiva manera a la protección de los bienes dotales de la mujer y a los parafernales que pueda haber adquirido, y aun así limitándola exclusivamente a los muebles.
Con el paso del tiempo la subrogación real nacida como ficción (22) encuentra en la doctrina posterior un fundamento que la basa en la noción misma de "derecho" (23) negando "que la subrogación real fuera producto de una ficción jurídica, considerándola más bien como una propiedad jurídica inherente a los bienes afectados en el seno de un patrimonio o masa; después, y como consecuencia de lo anterior negando que para que la subrogación real produzca sus efectos se requiera de una norma expresa autorizativa" (24).
En la actualidad si a la derogación del art. 1224 se le suma que el concepto actual de "subrogación real" se amplió ya que ella "funciona en diversas instituciones (aunque), es de mayor aplicación en lo relativo al capital de la sociedad conyugal" (25), lo que no es más que la generalización del principio de Bartolo "ius iudiciis universalibus: pretium succedit loco rei et res loco pretii" (26) no parece posible sostener un tan limitado concepto de subrogación real.
Ello nos lleva a concluir que en la actualidad, en nuestro derecho el principio de subrogación real alcanza a los bienes muebles, y a los inmuebles, que si se adquieren con propios, aportados o adquiridos posteriormente, mantienen tal carácter, y, asimismo si se adquieren con gananciales antes o después de la disolución de la sociedad conyugal también operará la subrogación real en beneficio de la comunidad.
Y ello sin detenernos a diferenciar entre "empleo" y "reempleo" en el sentido del derecho francés a que hicimos referencia, ya que sea que los fondos con que se adquieren sean propios o sean producto de la venta de un bien propio la subrogación operará igualmente y mutatis mutandi, si los fondos con que se adquiere son gananciales o producto de la venta de gananciales el bien será ganancial aunque su adquisición sea posterior a la liquidación de la sociedad conyugal.
Ahora bien, si el art. 1271 lo interpretamos como diciendo que todos los bienes se presumen gananciales durante y a la disolución de la comunidad, ¿cómo se prueba que el bien se adquirió con fondos propios?
Ello nos lleva a la regla del art. 1246 .
4. Interpretación actual del art. 1246
Atento que el art. 1246 dispone que los bienes raíces que se compren con dinero de la mujer son de la propiedad de ella si la compra se hiciere con su consentimiento y haciéndose constar en la escritura así cómo es que el dinero pertenece a la mujer, la vigencia del artículo fue puesta en duda.
Esa duda es más que razonable desde que no hay hoy otra forma de que una mujer adquiera bienes para sí si no es con su consentimiento desde que ella debe comprar, y tampoco queda duda alguna de que el bien es de ella si lo adquirió.
Sucede que el artículo estaba inserto en un sistema en el que no había gananciales de la mujer y del marido, había gananciales que sólo este último administraba, y por tanto al decirse que los bienes eran de la mujer se afirmaba implícitamente su carácter de propios.
Si entendemos vigente (27) el 1246, el bien que compra la mujer sin cumplir los recaudos allí previstos es ganancial (28), si los cumple habrá una presunción de que el bien es propio.
Si entendemos derogado el art. 1246 , la mujer está en la misma posición que el marido, esto es, no hay ninguna norma que disponga cómo debe hacer ella para acreditar el carácter de "propio" del bien.
Frente a estas dos posibilidades, vigencia o derogación del artículo, se alza otra interpretación que sostiene no sólo la vigencia del art. 1246 sino también su aplicación extensiva al marido (29).
Y hemos llegado, bien que morosamente dirá el tenaz lector que me siguió en esta elaboración, al punto que queríamos analizar.
5. Vigencia del art. 1246
Una jurisprudencia (30) y doctrina abrumadora que alguna vez compartí (31) se inclina por la vigencia de este artículo.
Sin embargo, cabe señalar que las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil que entendieron por amplia mayoría que el artículo debía ser interpretado con amplitud reconociendo por igual al marido y a la mujer determinar el origen propio de los bienes, decían expresamente que era como "facultad" de éstos.
No puede dejar de señalarse que no es lo mismo que sea una "facultad" del marido y de la mujer hacer constar el origen propio de sus bienes, que sea una obligación que incumplida obliga a considerarlos gananciales definitivamente (32).
Si el 1246 está vigente o si además de vigente se aplica al marido, se abren ante nosotros diferentes posibilidades.
Si el artículo está vigente sólo en su redacción primitiva, ello obliga sin duda a su reinterpretación.
Obviamente, no podrá ya el marido "comprar para ella con su consentimiento".
Porque le está expresamente prohibido al marido por el actual art. 1276 realizar acto alguno respecto de los bienes de la mujer sin mandato de ella (33).
Deberá entenderse entonces que será la mujer la que adquirirá el bien y hará la manifestación allí prevista (34).
Si no la hace el bien lo adquirirá "para ella" pero tendrá carácter ganancial, en principio (35).
Si además de estar vigente para la mujer es aplicable también al marido entonces la situación sería igual, él debe manifestar que el bien es propio y "cómo" (36) lo es y si no, el bien será en principio ganancial.
La jurisprudencia (37) y mayoritariamente la doctrina (38) que admiten la vigencia del artículo han señalado sin embargo que entre cónyuges aunque no se haya hecho la manifestación en el mismo acto de la ejecución siempre podrá producirse prueba posteriormente.
En tal caso, se afirma, el bien pasará a ser calificado como propio desde su adquisición entre partes y sus herederos, y frente a terceros sólo para el futuro, ya que el cambio de calificación no les será oponible si no se hizo constar su carácter en la escritura de adquisición (39).
Hecha esta breve reseña que omite varias cuestiones pendientes (40) en el afán de analizar el punto que interesa a nuestro análisis, vamos a tratar de invertir los planteos, es decir, no vamos a preguntarnos por la vigencia o no del artículo en forma previa sino que vamos a partir de dar por aceptada su vigencia y ver qué sucedió antes y qué podría suceder ahora con su aplicación.
Antes de la ley 11357 y de la ley 17711 no había gananciales del marido y de la mujer. Los gananciales eran una sola masa de administración marital (41).
Si la mujer adquiría un bien para que fuera de ella (propio obviamente ya que los gananciales eran de administración marital en el régimen originario (42)) debía cumplirse el art. 1246 .
¿Y si el marido adquiría bienes?
Nada decía la norma legal.
En principio, por la norma del art. 1271 podíamos decir que esos bienes eran gananciales, pero el art. 1266 dice que era propio el bien permutado con un bien propio o el inmueble comprado con dinero propio.
Era preciso conciliar entonces ambos artículos desde que no había ninguna norma que impusiera la obligación al marido de aclarar el carácter del bien en el acto de la compra, y el mismo art. 1271 dispone que se podrá probar (y no dice que ello sea sólo entre cónyuges) que los bienes son propios (43).
Luego parecería que antes de la modificación del régimen el marido no tenía por qué hacer manifestación alguna ya que el codificador dejó de lado tanto el Proyecto de García Goyena como las normas francesas, como las disposiciones del Cód. de Chile.
Y, como consecuencia del 1271, el marido está facultado a probar, por cualquier medio de prueba, frente a la mujer, sus herederos y/o terceros que el bien era propio, aunque ninguna manifestación hubiere hecho en la escritura de adquisición.
Reitero, no es posible buscar antecedentes en la época, tanto el Proyecto de García Goyena, el Código francés, el Código chileno, exigían expresamente la manifestación del marido. Por qué no la exigió Vélez o, no exigiéndola, no explicó tampoco por qué no creó una tal diferencia (44).
¿En qué podríamos fundarnos para sostener que la letra del art. 1246 le manda al marido hoy hacer algo que el mismo texto no le mandaba ayer?
En la igualdad tal vez.
Pero frente al caso concreto en que el marido no haya dicho nada en la escritura y pretenda luego de la disolución de la sociedad conyugal y frente a la quiebra de la mujer, probar que el bien lo compró con la venta que el mismo día de la compra realizó del inmueble propio por el mismo valor, ¿podrá el juez decir y fallar que como no cumplió la norma que impone a la mujer la obligación de hacer la manifestación, le prohibiremos a él hacerla también?
¿No conculcaríamos el art. 19 de la CN que dispone que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley?
No se trata aquí de si el marido podría cumplir con estos recaudos voluntariamente, sin duda que puede hacerlo y si lo hace ello podrá surtir efectos frente a terceros en mayor o menor medida lo que no es todavía del caso analizar aquí.
Tampoco se trata de si sería bueno o deseable que el legislador impusiera una tal obligación al marido (y de paso rectificar la redacción del artículo respecto de la mujer).
De lo que se trata es de que se estaría afirmando que él está obligado a realizar algo que si no hace le acarreará una consecuencia difícilmente diferenciable de una sanción, la de que se deje de lado la norma calificatoria que le permite probar que el bien es propio y éste pierda tal calidad y sea considerado iure et de iure ganancial.
Sabido es que toda sanción es de interpretación restrictiva, en consecuencia admitir que el marido debe hacer algo que la ley no le manda en forma expresa y que si no lo hace ello le acarreará una consecuencia negativa, parece difícil de aceptar en derecho.
Más aún, pese a que la nutrida doctrina que sostiene la aplicación extensiva al marido es sostenida por fallos judiciales, esa tesis ha sido siempre sostenida obiter dicta, cuando se juzgaba si podía el marido probar frente a su cónyuge o herederos el carácter propio del bien, afirmándose entonces que en ese caso podía pero frente a terceros no.
Sin embargo, no conozco ningún caso concreto, y es lógico ya que a mi juicio sería de una arbitrariedad manifiesta -una clara decisión contra legem y un acto legislativo del juez-, en que se haya negado al marido la posibilidad de probar frente a terceros que el bien respecto del cual no hizo ninguna manifestación es propio y no ganancial (45).
Mi conclusión así es que no es legalmente posible exigir que el marido cumpla una exigencia que no surge expresamente de la ley, antes al contrario, de la que parece sí estar excluido en forma expresa ya que donde dice "la mujer" difícilmente pueda leerse "y el marido" por más esfuerzo interpretativo que se intente realizar.
La equiparación entre cónyuges podrá hacerse "liberando" a uno de las obligaciones que no se imponen al otro, pero nunca imponiendo a uno lo que la ley sólo ha impuesto al otro (46).
Si se dijera que la mujer no está obligada a cumplir lo que el marido no tiene obligación de cumplir, porque ello viola la igualdad, me parece interpretación aceptable, y así no me parece absurdo decir que la mujer hoy no está obligada para conservar el carácter de propio de un bien a hacer la manifestación del art. 1246 , máxime frente a lo que infra se afirmará respecto de los fines de este artículo.
Pero afirmar que si se obliga a algo a la mujer, el marido tiene idéntica obligación aunque la ley no lo diga, es torcer la decisión legislativa sin fundamento alguno.
6. Derogación del art. 1246
La aplicabilidad
Afirmar que el artículo está vigente y se aplica también al marido implica "crear" por vía interpretativa una obligación para el marido que ningún texto legal impone como se dijo.
Sostener que está vigente y sólo se aplica a la mujer, implica admitir una discriminación hoy difícilmente aceptable, sea que creamos o no en la "operatividad" de la Convención contra toda forma de discriminación de la mujer.
Pero aún quedan otros aspectos del artículo por analizar.
7. Los recaudos
Cabe señalar que el cumplimiento de los recaudos del art. 1246 como está redactado resulta de cumplimiento imposible.
En primer lugar presume que la mujer que adquiere está dando un consentimiento para el acto de otro, el marido.
Hoy el marido no puede comprar nada para su mujer si no cuenta con mandato de ella (art. 1276 ) (47).
El "consentimiento" de la mujer con el acto del marido no es así cumplible.
El artículo dispone una intervención "conjunta" de marido y mujer, esto es, el bien era propio de la mujer porque "ambos" decían que lo era.
La intervención de ambos en forma obligada para que la mujer adquiera, resulta inconcebible, la mujer goza de plena capacidad, puede comprar lo que quiera y de la forma que prefiera.
¿Sostendríamos acaso que para que el bien sea propio debe obligadamente concurrir el marido?
¿Es decir crearíamos, a partir de esta interpretación, una dicotomía por la cual la plena capacidad de la mujer sería diferente que la del hombre, o más aún, diríamos que la plena capacidad de ambos está restringida para la adquisición de bienes propios?
No veo forma de admitir una tal interpretación.
Se acepta así que tampoco se aplica el texto en cuanto exigiría la intervención de ambos cónyuges (48).
Así los autores que sostienen que el art. 1246 está vigente sea para la mujer y aun también para el marido, han debido hacer dos cosas, una agregar al artículo la expresión "y el marido" donde sólo dice la mujer, y suprimir la exigencia de que "ambos" concurran al acto, pudiendo comparecer sólo la mujer.
Como se advierte, es preciso deformar el artículo a un extremo donde la "interpretación" se transforma en pura creación.
Y por otro lado una pura creación que distorsiona la ley, que es innecesaria, inútil y además injusta como se verá a renglón seguido.
8. Finalidad del artículo
Si leemos el art. 1246 con cuidado advertiremos que el mismo tenía un doble objeto, ninguno de ellos hoy cumplible.
El primero era amparar a la mujer de una administración discrecional del marido para que éste no se pudiere liberar de la obligación de restituirle el bien dotal entregándole otro, y el segundo, proteger a los terceros a fin de que el marido no hiciere "pasar" por propio de la mujer un bien ganancial, excluyéndolo de su patrimonio y por ende de la esfera de acción de sus acreedores (49).
Como dije, ninguno de los dos objetivos pueden hoy cumplirse.
El marido no es administrador de los bienes de la mujer, y lo que ésta adquiera es ganancial de su masa y sólo responde por "sus" deudas (50).
El art. 1246 no cumple así ninguna de las finalidades para las que fue creado por el legislador.
No ampara a la mujer de la administración de los bienes dotales por el marido porque éste ya no la tiene.
No ampara a los terceros eventuales acreedores del marido porque para ellos es indiferente que el bien sea propio o ganancial de la mujer (art. 5º , ley 11357).
Tan fraudulento sería frente a los acreedores del marido insolvente que éste ponga los bienes que adquiera como propios o como gananciales de su mujer, ya que el patrimonio de ella no responde, salvo supuestos excepcionales y nunca con el "bien" (51) por las deudas de él, por lo que ninguna protección a terceros de buena fe trae el art. 1246 .
Así, si el artículo está vigente debemos cambiar los recaudos que su letra trae, para... no lograr el fin querido (52).
9. Interpretación actual del incumplimiento del art. 1246
Para culminar nuestro análisis resta entonces preguntarnos qué dicen nuestros autores y nuestra jurisprudencia que entiende vigente la norma en el supuesto que la mujer (o el marido para los que sostienen que a él se aplica) no cumplan con los recaudos del citado texto legal en las variantes que hoy permite.
a) Entre cónyuges
Una mayoritaria jurisprudencia sostiene reiterada y constantemente que "entre esposos" y entre éstos y sus herederos, puede mediante cualquier medio de prueba suplirse el incumplimiento del artículo (53).
b) Frente a terceros
Esa misma jurisprudencia sostiene que no es así frente a terceros ya que éstos deben ser amparados, que si el bien no accedió al registro como "propio" no podrá su recalificación posterior ser oponible a terceros.
Esta rotunda afirmación jurisprudencial de una justicia casi evidente en principio nos lleva a preguntarnos sin embargo ¿por qué deben ampararse los terceros?
La pregunta resultaría casi perogrullesca, si no nos detenemos un poco en el análisis.
¿A qué terceros queremos y debemos amparar?
Los acreedores del marido tienen por prenda común de sus acreencias el patrimonio de él, sin que les importe si los bienes son propios o gananciales.
Lo mismo sucede con los acreedores de la mujer (54).
¿Cuándo entonces puede importar a los terceros que un bien sea propio o ganancial?
Le puede importar al tercero, adquirente del bien para saber que puede adquirir sin necesidad del consentimiento que requiere el art. 1277 (55).
En los demás supuestos al tercero le es irrelevante la calificación del bien, salvo que se disuelva la sociedad conyugal.
Mientras ello no ocurra las masas permanecen separadas y ninguna garantía es para el acreedor de uno los bienes que el otro pueda tener.
Si facilito dinero en préstamo al marido me es indiferente que la mujer sea pobre o rica y viceversa.
Lo único que tengo como garantía es el patrimonio de mi deudor, no más, no menos.
Pero, si ocurre la disolución de la sociedad conyugal esos terceros podrán reclamar sus créditos y pretender cobrarlos sobre los bienes gananciales del otro cónyuge.
Si entendemos vigente el art. 1246 ya no se admitirá al titular de los bienes probar que no son gananciales sino propios (56).
¿Y cabe preguntarse: es esto bueno o justo?
Ninguna interpretación de la ley debe desentenderse de las consecuencias prácticas de la conclusión a la que se arriba.
Si sostuviéramos que el 1246 no está vigente, de las disposiciones de los arts. 1271 y 1266 surgiría con meridiana claridad que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges sin manifestación alguna de su carácter serán, en principio gananciales, pero que, sin embargo, ellos podrán probar siempre que son propios.
Obviamente cargarán con la prueba de destruir la presunción legal de ganancialidad, pero si lo consiguen, si realmente prueban que el bien adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal era realmente propio, ¿en qué fundamento legal o moral se encuentra que deba compartirlo con quien no era su acreedor ni debió tener en cuenta su patrimonio para conceder el crédito al otro cónyuge?
¿Amparamos acaso al acreedor que prestó dinero al presunto heredero sobre la base del patrimonio del pariente al que tiene expectativas más o menos ciertas de heredar?
Sin duda que no.
En nuestro régimen actual los patrimonios del marido y la mujer son administrados en forma independiente.
Un cónyuge no responde por las deudas del otro.
Si el acreedor le facilita dinero a su deudor debe hacerlo sobre la base del patrimonio de él, no frente a una eventual expectativa de disolución de la sociedad conyugal.
Si el acreedor prestó dinero confiando en lo que eventualmente le corresponderá a su deudor en el hipotético supuesto de una eventual disolución de una sociedad conyugal, no me parece que merezca amparo alguno.
Y aún puedo pensarlo desde otra hipótesis, supónganse que a la inversa el bien es por aplicación del art. 1246 aparentemente propio de la mujer, pero el acreedor del marido frente a la disolución de la sociedad conyugal consigue probar que el mismo es ganancial. ¿Admitiremos esa prueba? Sin duda que sí. ¿Por qué no a la inversa, si el acceso al Registro sólo debe proteger a los terceros respecto del patrimonio existente del deudor, pero no su derecho futuro de integrar el mismo con bienes que, en realidad, no pertenecen a la comunidad?
Cuántas veces la no manifestación en la escritura del carácter del bien obedece a motivos legítimos, por ejemplo evitar suspicacias o dificultades en las relaciones conyugales, o simple inadvertencia en el acto de realizarlo.
Si el texto legal no es expreso, o hay más que sobrados motivos para dudar, me parece que crear una presunción no destruible frente a terceros, resulta al menos injusto.
III. CONCLUSIÓN
Así llego a las siguientes conclusiones:
El art. 1246 está derogado porque sus recaudos no son posibles de cumplir, porque: a) debe ser deformado para permitir su aplicación en el régimen actual, b) o crea la injusticia de imponer al marido una obligación que la ley no trae, o discrimina a la mujer por su sexo, c) porque luego de semejante "trauma" a la ley, no cumple ninguna finalidad útil ni evita el fraude, d) porque la interpretación que sostiene su vigencia impidiendo la prueba frente a terceros del real carácter de los bienes, protege a terceros que no tienen por qué tener protección alguna.
De conformidad a lo dispuesto por el art. 1271 los bienes que adquieren los esposos sin hacer manifestación alguna de su carácter son en principio gananciales.
Sin embargo como de conformidad al art. 1266 debe interpretarse que Vélez receptó sin cortapisas la subrogación real, si se prueba sin dejar dudas que el bien era propio, ese carácter podrá hacerse valer frente a cualquiera en cualquier tiempo y surtirá pleno efecto.
Si marido y mujer hacen constar en la escritura que el bien se adquiere por subrogación con otro bien, habrá que analizar el alcance de esa manifestación:
a. Si esa manifestación es bilateral.
a.1. Entre partes debe hacer plena prueba, y por tanto la administración y la disposición será exclusiva del propietario.
a.2. Frente a sus herederos, salvo que éstos vengan como terceros, por ejemplo por su calidad de legitimarios, aquella manifestación tiene el mismo alcance.
a.3. Frente a terceros la manifestación bilateral que explicita el origen de los fondos de adquisición que se atribuyen como propios, los ampara plenamente, pero son admitidos a probar que tal manifestación no es real mediante prueba en contrario.
Y reitero, para mayor claridad, ello también en el supuesto de que el bien se atribuya como ganancial a un cónyuge y el acreedor pretenda demostrar que es (propio o ganancial) pero de la masa del otro cónyuge.
b. Si una manifestación igual se hace en forma unilateral, habrá que distinguir:
b.1. Si precisa el origen de los fondos de adquisición de manera comprobable, el bien revestirá calidad de propio que amparará al tercero contratante con el cónyuge titular, pero el otro cónyuge o el tercero podrán demostrar su falsedad y obtener la recalificación que podrá oponerse a terceros desde que ella se obtenga.
b.2. Si no detalla el origen de los fondos, la manifestación unilateral no bastará para destruir la presunción de ganancialidad y por tanto quien contrate con marido o mujer está sujeto a -y podrá demostrar- la prueba del carácter del bien (57).
NOTAS:
(1) Tan es una norma de prueba que la doctrina coincide en que ella no obliga a sostener que todo lo que no esté expresamente estipulado como propio debe considerarse ganancial, ya que como afirma Vaz Ferreira (Tratado de la sociedad conyugal, T. I, 3ª ed., Astrea, p. 245) si así fuera no habría manera de sostener que la indemnización por invalidez absoluta y permanente tenga carácter propia, por el hecho de que el Código no lo ha previsto expresamente.
(2) ENNECCERUS, L. - KIPP, T. - WOLFF, M., Tratado de Derecho Civil, T. IV, "Derecho de Familia", 20ª ed., comparación con la ley española de Pérez González y Castán Tobeñas.
(3) VAZ FERREIRA, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal, T. I, 3ª ed., Astrea, ps. 243/244.
(4) Si bien el origen remoto de la institución es la praesumtio Muciana no debe olvidarse que en ésta la presunción favorecía sólo al marido y que es cambiada precisamente por la ley 203 de Estilo que cita Vélez y que pasó a la Novísima Recopilación (10, 4, 4) y de allí en forma general a los regímenes que receptan la ganancialidad.
(5) DÍEZ-PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, p. 184, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1990.
(6) GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, comentario al art. 1528, Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, p. 334.
(7) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, T. I, Astrea, Buenos Aires, p. 454, nro. 355, 1998.
(8) DE SASOFERRATO, Bartolo, Commentaria in primun Digesti..., Ad. 1 ex stipulatio, T. I, Lugduni, 1552, adiciones de Imola, ps. 165 y ss. Vease también la cita que de él hace LAFAILLE, Héctor, "La teoría de la subrogación real", JA, 1942-IV-1 sección doctrina nota 1.
(9) PLANIOL, Marcel - RIPERT, George, Tratado práctico de Derecho Civil francés, trad. Díaz Cruz y L. Richard Brussone, nro. 503, La Habana Cultural, 1946, p. 555.
(10) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, T. II, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 71, nro. 353, también en p. 148, nro. 408. Véase también mi artículo "Lo simple a veces es... simple", JA, 1994-II-320 .
(11) Contra VAZ FERREIRA, Eduardo, Tratado..., cit., p. 322.
(12) LAFAILLE, Héctor, "La teoría...", cit. Puede consultarse con provecho, un análisis profundo y muy detallado de la evolución de la institución y de su extensión actual.
(13) Henri y Léon Mazeaud distinguen entre inversión "emploi" y reinversión "remploi" (MAZEAUD, Henri - MAZEAUD, Léon, Lecciones de Derecho Civil, parte 4ª, Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, p. 266, nro. 181). También PLANIOL, Marcel - RIPERT, George, Tratado..., cit., p. 553, nro. 500 y ss.
(14) Después de 1965 estos artículos fueron nuevamente reformados por la ley 85-1372 de diciembre de 1985, disponiendo actualmente el art. 1434: "L'emploi ou le remploi est censé fait a l'egard d'un époux, toutes les fois que, lors d'une acquisition, il a déclaré qu'elle était faite de deniers propes ou provenus de l'aliénation d'un propre, et pour lui tenir lieu d'emploi ou de remploi. A défaut de cette déclaration dans l'acte, l'emploi ou le remploi n'a lieu que par l'accord des époux, et il ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques". Art. 1435: "Si l'emploi ou le remploi est fait par anticipation, le bien acquis est propre, sous la condition que les sommes attendues du patrimoine propre solent payées à la communauté dans les cinq ans de la date de l'acte".
En la redacción anterior a 1985 a que nos referimos en el texto este artículo hacía referencia a la adquisición para la mujer que exigía su consentimiento.
(15) GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias..., cit.
(16) GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias..., cit., p. 331, comentario al art. 1324.
(17) En el comentario que Lidia Hernández hace al art. 1246 se cita como fuente de este artículo el 1366, inc. 5º de Freitas, su posible fuente puede ser Llerena aunque éste se refiere al inc. 6º del mismo artículo (LLERENA BALDOMERO, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Peuser, Buenos Aires, p. 354) o Segovia que coincide con Llerena, pero a mi juicio no se advirtió que el Proyecto de Freitas disponía en dicho artículo que eran parafernales (propios) de la mujer los que ella adquiera sin ninguna otra exigencia, y aún más que el art. 1370 de tal proyecto disponía que los inmuebles dotales no podían ser cambiados por otros sin autorización judicial, lo que como se ve es muy distinto a nuestro régimen, por lo que parece difícil encontrar allí la fuente de esta norma que está mucho más cercana como se indica en el texto al derecho francés (HERNÁNDEZ, Lidia, en Código Civil comentado dirigido por Alberto Bueres y Elena Highton, T. III-C, p. 114).
(18) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 265.
(19) LLERENA BALDOMERO, Concordancias..., cit., ps. 354, 375 y 382 pero véase que incluso cita como en apoyo de su tesis a García Goyena en su art. 1293 y ya se ha visto que éste traía norma expresa para ello que Vélez no receptó.
(20) Rébora será terminante "... y el art. 1246 relacionado con un caso particular de adquisición, no intervendrá tampoco, por referirse exclusivamente a adquisiciones hechas, a favor de la mujer, bajo la administración ordinaria del marido" (RÉBORA, Juan C., Instituciones de la Familia, Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1946, ps. 129/130).
(21) LAFAILLE, Héctor, cit., Derecho..., cit., p. 241, nro. 326.
(22) POTHIER, Traité de la communauté, anotada por Bugnet, Paris, 1861, nro 197.
(23) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., p. 267, cit. a Bonnecasse.
(24) RAMS ALBESSA, Joaquín J., La sociedad de gananciales, Tecnos, Madrid, 1992, p. 166.
(25) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., T. I, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 269, nro. 4.
(26) AUBRY et RAU, por BARTIN, Cours de droit civil francais, vol. IX, párr. 575, ps. 340 y ss.
(27) VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régimen..., cit., ni siquiera se plantea la posible derogación del artículo dando por sentada su vigencia Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, ps. 205 y ss., nro. 192.
(28) Si bien la doctrina y la jurisprudencia que sostienen su vigencia distinguirán las relaciones entre cónyuges y frente a terceros, véase mi trabajo "Contratación prohibida entre cónyuges" nota a fallo, JA, 1993-IV-140 y ss. y VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régimen..., cit., ps. 207 y ss. y nros. 193 y 194.
(29) V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, sobre las que luego se volverá; Cám. Nac. Civ., sala A, 30/7/1985 , "GAS s/ suc.", LL, 1987-B-594 (37.614-S).
(30) Fallo plenario "Serrey de Drable María Celia v. Drabble Leslie Carlos (suc.)", 14/7/1972, JA, 15-1972-262 , LL, 148-163.
(31) "Contratación prohibida entre cónyuges", nota a fallo, JA, 1993-IV-140 y ss.
(32) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., p. 275, afirman que el marido no tiene la obligación de hacer la manifestación del 1246 y que esto es sólo una "facultad" para él, debiendo recordarse que Fassi fue uno de los adherentes a la tesis mayoritaria en las mentadas jornadas.
(33) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., T. II, p. 18, nro. 17.
(34) Cám. Nac. Civ., sala B, 13/6/1978, "Cerullo Emilio R. y o. suc.", ED 80-671.
(35) Cám. Nac. Com. en pleno, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Sztabinski Simón" , LL, 1975-D-70. En el mismo sentido FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., T. II, p. 27, nro. 38.
(36) He soslayado a efectos de este estudio la discrepancia entre quienes sostienen que vigente el artículo él sólo se cumple si se expresa "como" el dinero pertenece a la mujer, un amplio desarrollo del tema puede verse en ZANNONI, Eduardo, Derecho..., cit., p. 49 nro. 393 que recuerda los primeros debates con opiniones de Machado, Lerena, y Segovia y recordando los fallos de Corte Suprema que estos autores citan. Todas cuestiones que he soslayado en el presente para dedicarme exclusivamente al punto que trato de desentrañar.
(37) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/13/1980, "Ch. L. C. s/ suc.", ED, 92-597; Cám. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981 , "R. N. Y v. M. A.", LL, 1982-A-35.
(38) ZANNONI, Eduardo, Derecho..., cit., p. 498, "b"; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., T. I, p. 197, nro. 19; VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régimen..., cit., p. 208, nro. 194, con copiosa cita jurisprudencial.
(39) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/4/1979, JA, 1979-IV-67.
(40) Quedan sin analizar cuestiones tales como el alcance que debe darse a una enunciación insuficiente del origen del dinero en la escritura, los efectos entre cónyuges y frente a terceros de una enunciación unilateral y sus diferencias con el supuesto de que concurran ambos cónyuges.
(41) ZANNONI, Eduardo, Derecho..., cit., p. 567; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 82; VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régimen..., cit., p. 225.
(42) Contra Machado quien ya en su época se preguntaba si era de absoluta necesidad la manifestación de que los dineros son de la mujer, contestándose negativamente su pregunta, sosteniendo que si se probaba sin género de duda que la propiedad de los dineros eran de la mujer, y aún agregaba "¿Por qué sería válida la adquisición que dijera: comprada con dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta la afirmación? Mientras que sería nula la escritura que suprimió esa expresión, aunque constase de una manera evidente que el dinero era de la mujer" (MACHADO, José O., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, T. III, Lajouane, Buenos Aires, 1904, ps. 600 y 601).
(43) Cierto que dice que lo que se puede probar es que se traían al matrimonio o se adquirieron después por herencia, legado o donación, pero pacíficamente se entiende que ello es ejemplificativo y que los supuestos de subrogación real están incluidos, porque de lo contrario hasta la permuta de un bien por otro que regula el 1266 también estaría excluida de prueba, y es manifiesto que ello no puede ser así.
(44) Héctor Lafaille, acérrimo partidario de la vigencia y aplicación estricta del art. 1246 , afirmará que no hay obligación alguna para el marido en la ley y además encuentra razonable la diferencia (Derecho de Familia, p. 241, "c" nro. 326). Bibiloni afirmará que el marido no necesita hacer ninguna manifestación de que el bien le pertenece (art. 604).
(45) Así sucede en todos los fallos citados en las notas precedentes.
(46) Soslayo, también, en la cuestión sobre si es operativa la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer . Según mi opinión la mencionada Convención tiene operatividad. En contra: GUASTAVINO, Elías, "¿Inconstitucionalidad del art. 1276 , 2º párr., CCiv., después de la reforma de la Ley Suprema de 1994 ?", ED, 177-III-494.
(47) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., T. II, p. 41; VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régimen..., cit., ps. 289 y ss. de manera más extrema sostendrá que este artículo implica que "no hay más sociedad conyugal".
(48) En realidad no encontré un solo autor ni un solo fallo que sostenga que para que el bien adquiera carácter propio "deben" concurrir ambos cónyuges. Si bien es frecuente hallar fallos que digan que si ambos concurrieron a la escritura de adquisición y consintieron tal manifestación, ese acto hace plena fe entre ellos (Cám. Nac. Civ., sala C, 13/12/1979, "R. A. v. L. D. de R. L. S.", LL, 1980-D-338; idem, "R. E. v. M. O.", 3079/1981, LL, 1982-B-166) soslayándose así aquella otra clara interpretación jurisprudencial conforme la cual la calificación de los bienes no "depende" de la voluntad de las partes, lo que entiendo razonable porque ello no impedirá probar que la manifestación de la escritura está viciada por el motivo que fuere. Volviendo a la afirmación que hacemos en el texto cabe señalar que Belluscio (BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 75) sostendrá que la solución mayoritaria en las Jornadas de Derecho Civil citadas afirmando la vigencia del artículo es "deplorable" en cuanto permite a la mujer por su sola declaración unilateral hacer pasar por propio el bien que no lo sea, y más grave aún dice cuando se extiende al marido a quién se le permite por este medio defraudar a su mujer, pero nada dice respecto de cómo hacía el marido en el régimen primitivo del Código para lograr conservar la calidad de propio de un bien que la tenía por expresa disposición del art. 1266 ni cómo se produciría frente a terceros la prueba que también en forma expresa le permitía y permite el art. 1271 .
(49) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., p. 183, nro. 4.
(50) MÉNDEZ COSTA, María J., Las deudas de los cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 66, nro. 23 y ss., quienes por supuesto señalan que éste es el principio general contenido en el art. 5º de la ley 11357 sin perjuicio de las excepciones en que un cónyuge responde con los frutos (nunca con el "bien") por las deudas del otro, contenidas en el taxativo art. 6º de la misma ley.
(51) En realidad los terceros podrán siempre atacar de fraudulento el acto por el cual uno u otro de los cónyuges pone sus bienes a nombre del otro. El marido comerciante que para evitar eventuales acciones de sus acreedores adquiere todos sus bienes a nombre de la mujer que sólo es ama de casa, podrá ver cuestionado tal acto y titularidad por aquéllos, ya que tan fraudulento es que el bien se inscriba como propio o como ganancial de la mujer.
(52) Bibiloni da claro pie a esta afirmación cuando decía que el art. 1246, 604 en su Anteproyecto "porque los acreedores de la sociedad conyugal se verían defraudados por la atribución a la esposa de los bienes sociales en realidad, que así se sustraerían a la responsabilidad social por actos de simulación. Hay que explicar de qué manera ha adquirido la esposa los valores que se dicen de ella. Nada de eso sucede con el marido. No necesita decir qué adquiere para sí desde que es acto suyo y hecho en su nombre y en cuanto a los acreedores, lo mismo responde con los bienes propios que con los comunes, la cuestión no existe sino sobre la verdad del hecho si los dineros son suyos o no. Es cuestión que sólo interesa a la liquidación entre esposos".
(53) Ver notas 26, 27 y 28.
(54) Bibiloni en lo que dice respecto del marido citado en nota 42 es hoy perfecta e igualmente aplicable a la mujer; ningún acreedor de la mujer puede atacar los bienes del marido, ningún acreedor del marido puede ejecutar bienes de la mujer.
(55) Compartimos en este sentido la tesis mayoritaria (véase FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad..., cit., p. 184) que admite que si la manifestación es bilateral o aun si siendo unilateral precisa detalladamente "como" es decir porque el bien es propio, el adquirente debe quedar amparado, no por la vigencia del art. 1246 que es innecesaria sino por el principio de subrogación real contenido en el art. 1266 que en juego armonioso con el 1271 no permite otra solución. Si nada dijo el adquirente juega en plenitud el art. 1271 y el bien debe presumirse ganancial y por ende se requerirá el consentimiento (asentimiento) del art. 1277 .
(56) Cierto es que los derechos reales sobre un inmueble deben acceder al Registro inmobiliario, pero no debe pensarse que la ganancialidad es un derecho real, es innecesario destacar la diferencia entre el régimen patrimonial del matrimonio y los derechos reales. Una muy precisa diferencia puede verse en el claro voto de Fermé en "M. S. s/ sucesión ab intestato", Cám. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, ED, 162-593 y ss., y su muy preciso comentario en DREYZIN DE KLOR, Adriana - SARACHO CORNET, Teresita, "Las convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado. Un importante precedente jurisprudencial", LL, 1998-C-1125 y ss.
(57) No se me escapa que alguna vez se ha sostenido que "no es posible realizar una alambicada interpretación según la cual sería innecesaria ya la mención contractual del art. 1246 del CCiv., bastando con la simple demostración del origen propio del dinero, pues lo primero ensayado por un solitario precedente recibió la más acerba crítica doctrinaria y lo segundo tiene su contención justamente en la aludida mención contractual" (Cám. Apels. Civ. y Com. de Rosario, sala 2ª, "O. R. suc.", 3/2/1992, J. 89-179), y sin embargo mucho más alambicado, incongruente y teleológicamente inaceptable es a mi criterio sostener que está vigente un artículo que no hay manera de conciliar con los textos vigentes y que parece querer proteger la buena fe con la mención de los terceros, sin advertir que esos terceros son ajenos al patrimonio al que el bien pertenece, sea como propio sea como ganancial.



Género: Doctrina
Título: La tutela jurídica de la vivienda familiar en el régimen patrimonial del matrimonio
Autor: Somer, Marcela P.
Fuente: JA 2001-IV-1081
SOCIEDAD CONYUGAL - 06) Gestión de los bienes - f) Restricciones a la libre disposición - 07.- Hogar conyugal
________________________________________
Doctrina
La tutela jurídica de la vivienda familiar en el régimen patrimonial del matrimonio
Por Marcela P. Somer
SUMARIO:
I. Introducción.- II. Concepto de vivienda familiar.- III. La vivienda familiar en las constituciones y en el derecho internacional.- IV. La cuestión en el régimen patrimonial del matrimonio vigente.- V. La cuestión en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998.- VI. El problema en las familias ensambladas y en las uniones de hecho.- VII. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
La tutela jurídica de la vivienda familiar es un tema que ha preocupado y preocupa, tanto a los regímenes jurídicos como a la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, que insisten en la necesidad de su protección.
Este trabajo pretende reflexionar en torno a la tutela de la vivienda familiar en el régimen patrimonial del matrimonio, tanto en el derecho vigente como en el Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998, en el entendimiento de que la cuestión tiene una enorme trascendencia social y que hace, en definitiva, a la protección de la familia y a la seguridad jurídica de las personas.
II. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR
La noción jurídica de vivienda familiar se ha introducido tardíamente en el lenguaje jurídico, siendo por tanto relativamente nueva (1).
La palabra vivienda comenzó a aparecer en diversas constituciones insertas en los lineamientos del constitucionalismo social. Se trata de un concepto presente en la realidad social, económica, cultural y política de toda sociedad, por lo cual considero necesario precisarlo, a fin de comprender con claridad el alcance y contenido de su protección.
En este orden de ideas, podemos definir a la vivienda familiar como la casa en la que uno vive habitualmente con su familia; o el lugar donde la familia reside y que constituye el centro de su vida doméstica y social (2). Es el lugar en donde la familia se aloja, se asea, come y descansa; el reducto que constituye el refugio del núcleo familiar y que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias y a la protección de su intimidad (3).
En este sentido, el concepto no debe limitarse sólo a inmuebles sino que rige también para las viviendas u hogares que se constituyen en casas rodantes, trailers, barcos, naves u otras estructuras que sean registrables (4).
De lo hasta aquí expuesto se deduce que la vivienda tiene para las personas un importante valor, no sólo patrimonial sino también extrapatrimonial, dándoles amparo a su integridad física y protegiéndolas de las adversidades externas, constituyéndose así en el "santuario de su vida privada" (5).
Es por todo ello que la tutela jurídica de la vivienda familiar debe ser amplia y abarcativa de diversas situaciones como ser, entre otras, el divorcio, la muerte de uno de los esposos, el régimen del bien de familia, las uniones de hecho y el régimen patrimonial del matrimonio, al cual dedico este trabajo.
III. LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS CONSTITUCIONES Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Previo a adentrarme en el tratamiento del tema central, considero fundamental señalar que la protección jurídica de la vivienda familiar se encuentra incluida en las constituciones de numerosos países y asimismo en nuestra Constitución Nacional, en las constituciones provinciales y en diversos pactos y declaraciones internacionales.
En el derecho nacional, no contamos actualmente con un régimen legal único y sistemático que comprenda la tutela integral de la vivienda familiar, sino que existen leyes y regímenes dispersos, que en ocasiones se superponen, observándose el tratamiento de la cuestión no sólo en las constituciones y en el derecho internacional, sino también en el Derecho civil, laboral y administrativo, entre otros.
En este contexto pueden incluirse, por ejemplo, en el plano social y de política económica, los planes para adquirir viviendas y los créditos hipotecarios a largo plazo y con cuotas reducidas.
En el mencionado ámbito del derecho del trabajo, nos encontramos con lo dispuesto en el art. 20 LCT. (t.o. 1976 ALJA 1976-A-128), que establece que el trabajador gozará del beneficio de gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de esa ley (20744), estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo y que su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno.
Asimismo, el art. 77 de dicha ley prevé que el empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador cuando éste habite en el establecimiento donde presta servicios y que si se le proveyese de alimentación y vivienda, esta última debe ser adecuada a las necesidades del trabajador y su familia, efectuándose a costa del empleador las reparaciones indispensables conforme a las exigencias del medio y confort.
Todo ello es consecuencia de que el derecho a la vivienda resulta ser uno de los derechos humanos básicos de la persona y de su núcleo familiar.
Nuestra Carta Magna, en el art. 14 bis , dispone que "... la ley establecerá: ... la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna" (LA 1995-A-26).
Vemos entonces que la garantía constitucional ampara -según las leyes que reglamenten su ejercicio- no sólo el derecho de los propietarios sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda de que gozan legítimamente quienes no son dueños (6).
Del análisis comparativo de las disposiciones contenidas en las constituciones de la totalidad de las provincias de nuestro país y de la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (LA 1996-C-3797), resulta que en todas ellas existen disposiciones referidas a la protección de la vivienda familiar (7), cuya finalidad interpreto va más allá de la sola tutela del derecho social de acceso a la vivienda.
Algunas de estas constituciones provinciales, como ser las de San Juan (LA 1986-A-776), Formosa (LA 1991-A-968) y Córdoba (LA 1988-A-799), entre otras, han avanzado en este tema aún más que la Carta Magna, incluyendo normas que disponen la inembargabilidad de la vivienda familiar. Estas cláusulas han generado debates doctrinarios y jurisprudenciales en los cuales existen posturas que sostienen que las provincias pueden reglamentar válidamente lo atinente a la tutela de la vivienda familiar puesto que se trata de un tema del constitucionalismo social y no del derecho civil y otras que sostienen que el régimen de restricciones al dominio está incorporado al Código Civil y no puede ser regulado por las provincias, puesto que se trata de legislación de fondo.
Lo cierto es que las provincias, conocedoras de sus propias realidades, se encuentran facultadas para establecer protección a la vivienda familiar en sus constituciones pero respetando los parámetros fijados por lo que es de competencia federal.
Sin perjuicio de la postura que se adopte, considero que debe legislarse tanto para procurar el acceso a una vivienda digna como para obtener la protección integral de la misma, teniendo fundamentalmente en cuenta la importancia social que reviste la familia. En el marco del derecho internacional, se ha elaborado el concerniente a los derechos humanos, que se creó con la finalidad de amparar la gama de derechos humanos que deben hacerse efectivos para que las personas puedan vivir una vida libre, plena, segura y sana (8).
En ese sentido, los derechos económicos, sociales y culturales -entre los cuales se incluyen los relativos a la vivienda- se encuentran plenamente reconocidos por la comunidad internacional, tanto en la legislación internacional de los derechos humanos como en las constituciones de casi todos los países del mundo.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por Asamblea General de la ONU. el 16/12/1966 (ley 23313 [LA 1994-B-1611]), el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados ... Los Estados parte tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho".
Resulta preciso destacar que al derecho a la vivienda previsto en el citado pacto, se ha dedicado la Observación General n. 4 del año 1991 en la cual se pone de manifiesto la naturaleza amplia de la protección establecida en el mencionado art. 11 y se hacen también interpretaciones jurídicas del derecho a la vivienda como algo que va más allá del simple derecho a un cobijo (9).
En igual sentido, contienen normas en resguardo del derecho a la vivienda, la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Social (art. 5), adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 21/12/1965 (ley 17222 [LA 1994-B-1659]); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. x ) adoptada por la IX Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá en 1948 (decreto ley 9983/1957 [LA 1994-B-1607]); la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica (art. 17 ) - ley 23054 (LA 1994-B-1615); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (arts. 13 y 14), adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 18/12/1979 (ley 23179 [LA 1994-B-1669]) y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 20/11/1989 (ley 23849 [LA 1994-B-1689]).
La Argentina, y los restantes Estados que han ratificado estos pactos, han asumido en consecuencia deberes internacionales y deben asegurar su cumplimiento compatibilizando con aquellos sus legislaciones internas.
A fin de lograrlo acabadamente, no debe interpretarse el derecho a la vivienda en un sentido estricto que lo equipare al mero hecho de tener "un techo o un cobijo" sino como comprensivo de otros factores, como ser la seguridad en la tenencia (10), la disponibilidad de servicios y el establecimiento de ciertas limitaciones en relación a actos de disposición y administración, que garanticen, en definitiva, la protección integral de la familia.
IV. LA CUESTIÓN EN EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO VIGENTE
Para comprender adecuadamente la cuestión, debemos centrarnos en las disposiciones contenidas en nuestro Código Civil respecto de la sociedad conyugal, anticipando mi opinión en el sentido de que en el actual régimen patrimonial del matrimonio no se encuentra protegida en un todo la vivienda familiar, en especial en lo que respecta a su ejecutabilidad por deudas contraídas por uno de los esposos, como así tampoco frente a ciertos actos de administración realizados por uno de ellos.
Las reformas al régimen patrimonial del matrimonio introducidas por la ley 17711 han llevado a gran parte de la doctrina a sostener que no hay más sociedad conyugal (11), manteniéndose sólo la división por mitades de los bienes de carácter ganancial que quedan determinados al momento de disolverse la misma.
Otros (12), consideran que la reforma importó la adopción del régimen de comunidad de administración separada, y otros (13), que se ha establecido una comunidad de bienes gananciales aunque con responsabilidades y administración separadas y con la salvedad prevista en el art. 1277 CCiv.
Por mi parte, adhiero a quienes sostienen que es recién a partir de la disolución de la llamada "sociedad conyugal" que la participación de un cónyuge en los derechos adquiridos por el otro durante el matrimonio, se torna tangible (14); y que es recién entonces el momento en que se concreta su expectativa sobre el 50% de lo ganancial.
Durante la vigencia de dicha sociedad, los esposos sólo tienen un derecho de control sobre ciertos actos de disposición. Así lo entiende reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales que sostiene que mientras subsista la comunidad el cónyuge no titular no tiene un dominio sobre el bien ganancial adquirido por el otro sino tan solo un derecho al 50% de la indivisión cuando la sociedad conyugal se disuelva y asimismo a un contralor sobre actos de disposición sobre algunos de los bienes (15). Coincidentemente, se ha resuelto que la vocación a la mitad ganancial que cada cónyuge posee sobre los bienes del otro es solamente un derecho eventual sobre cosa ajena (de propiedad del cónyuge titular) que podrá o no materializarse al momento de disolverse la sociedad conyugal (16).
Dentro de este marco y a tenor de lo estatuido por el art. 1276 CCiv. en su actual redacción, se infiere que pueden existir bienes propios del marido, bienes propios de la mujer, bienes gananciales de titularidad del marido, bienes gananciales de titularidad de la mujer y, asimismo, bienes respecto de los cuales los cónyuges resulten condóminos.
Ahora bien, el art. 1277 CCiv. dispone que: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial".
Observamos que de la combinación de esta norma con el texto del art. 1276 CCiv., resulta: por un lado y como regla general, que los esposos tienen la libre disposición de sus bienes propios y de los gananciales de su titularidad y, por otro, dos importantes excepciones, una respecto de los bienes gananciales y otra respecto de los propios, en cuyo caso el cónyuge propietario o administrador no puede disponer de ellos sin el asentimiento del otro cónyuge (17). Para el caso de que dicho asentimiento fuese negado sin justa causa, la autorización podrá ser otorgada por el juez, previa audiencia con las partes.
El art. 1277 CCiv., en una clara disposición tendiente a proteger la vivienda del grupo familiar, establece una restricción excepcional al derecho de los esposos de disponer de bienes propios, pues no pueden hacerlo sin el consentimiento del otro, si en dicho inmueble estuviese radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces, aun disuelta la sociedad conyugal.
De lo expuesto se vislumbra, sin lugar a dudas, que lo que la norma tutela es la seguridad de la vivienda de los hijos menores o incapaces.
A mayor abundamiento se ha sostenido que el espíritu de la reforma incorporada por la ley 17711 en lo que a la precitada disposición se refiere, radica asimismo en el reconocimiento tácito de la función social de la propiedad, estableciendo en consecuencia la indisponibilidad temporaria de un bien (18).
No obstante la finalidad tuitiva de la norma, considero que ha creado un mecanismo que protege en forma relativa el interés familiar, pues no contempla, entre otras, las situaciones generadas a consecuencia del incumplimiento de obligaciones o deudas contraídas por uno de los esposos cuya ejecución puede, en ciertos casos, perjudicar gravemente los intereses que se pretende resguardar.
Con gran frecuencia vemos en los tribunales que se decretan embargos y se realizan subastas de inmuebles gananciales de titularidad de uno de los cónyuges, ordenándose luego, en una gran cantidad de casos, el lanzamiento del grupo familiar, muchas veces integrado por menores o incapaces, atentándose así contra el alojamiento pacífico de la familia.
La situación de peligro se origina principalmente ante obligaciones o deudas que en forma personal puede contraer uno de los esposos y que no requieren el asentimiento del otro, y que en rigor de verdad exceden el supuesto de "disponer o gravar" que prevé el art. 1277 , como ser, por ejemplo, constituirse en fiador de un contrato de locación suscripto por un tercero como locatario o suscribir un cheque o pagaré por una deuda que no es de aquellas por las cuales responden ambos cónyuges, previstas en el art. 6 ley 11357.
Ahora bien, respecto de qué entendemos por deudas personales de los esposos, no obstante no encontrarlas enunciadas en la ley en forma expresa, resultan a contrario sensu del art. 1275 CCiv., y asimismo de otras disposiciones legales.
Así, son deudas personales:
1) las contraídas antes de la celebración del matrimonio,
2) las originadas después de la celebración del matrimonio, pero ajenas a la ganancialidad. Entre otras: a) las nacidas con motivo de la disposición de bienes propios, tales como deudas hereditarias, saldo debido por la subrogación de un bien propio por otro de mayor valor, etc., b) las resultantes de la responsabilidad derivada de hechos ilícitos; y c) las resultantes de la responsabilidad derivada de la ley (excepto las del inc. 1 del art. 1275 CCiv.) (19).
Es por ello que cabe concluir que el mentado art. 1277 CCiv. no impide que los acreedores del cónyuge titular registral de un inmueble ganancial, embarguen y ejecuten dicho bien, puesto que la norma no ha creado un caso de inejecutabilidad. La tutela que proporciona es una garantía de "relativo valor" (20), pues permite que los acreedores personales del cónyuge deudor lleguen al remate del bien sin intervención del cónyuge no administrador ni titular, a no ser que el inmueble estuviese oportunamente inscripto como bien de familia o que los esposos fuesen condóminos -situación esta última en la cual los derechos del acreedor se limitarían a la parte indivisa que corresponde al cónyuge deudor-.
Lo hasta aquí expuesto tiene estrecha vinculación con el sistema vigente en lo que respecta a la administración de los bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Actualmente, cada uno de los cónyuges no responde con sus bienes propios ni con los gananciales cuya administración le corresponda, por las obligaciones contraídas por el otro (21), salvo que se trate de deudas por las cuales responden ambos esposos, como ser las concernientes a las necesidades del hogar, a la educación de los hijos, a la conservación de los bienes comunes, etc.
Ello, toda vez que la propiedad de los bienes gananciales y el consiguiente derecho de administrarlos pertenece al cónyuge en cuyo nombre se adquirió (22), es decir al titular registral del mismo.
Existe abundante y reiterada jurisprudencia al respecto, que es conteste en sostener que el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro, por lo cual el juez debe rechazar de oficio el pedido de un acreedor de embargar un bien que figura a nombre del cónyuge del deudor o, de haberlo ordenado, proceder a su levantamiento aun cuando la medida se encuentre consentida (23).
Concordantemente, se ha resuelto que no puede embargarse un bien ganancial cuya titularidad ostenta el cónyuge no deudor, bajo el argumento de que tiene derechos sobre dicho bien por ser de carácter ganancial (24).
Si se diera el supuesto en que uno de los cónyuges, o ambos de común acuerdo, con el ánimo de defraudar a los acreedores personales de uno de ellos, pudiera desviar sus fondos adquiriendo, por ejemplo, inmuebles a nombre del otro, queda abierta a sus acreedores la acción tendiente a probar la simulación (25).
Retomando el tema central de este trabajo y a tenor de las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes, resulta entonces que si la vivienda donde reside la familia es de titularidad registral del cónyuge no deudor, estará libre de embargos y ejecuciones por parte de los acreedores del cónyuge obligado; mientras que, por el contrario, si quien asumió la obligación es el cónyuge titular registral, el inmueble responderá íntegramente frente a dicha obligación, aunque fuere ganancial y aunque en él vivieran hijos menores o incapaces (26).
La situación descripta es sólo una de las tantas que en el actual régimen patrimonial del matrimonio puede hacer peligrar la seguridad de la vivienda para el grupo familiar.
En este orden de ideas cabe preguntarse qué ocurriría por ejemplo si el hogar familiar se encuentra constituido en un inmueble alquilado por uno solo de los esposos y este cónyuge locador decide poner fin a la locación estando su cónyuge en desacuerdo con ello.
Es difícil encontrar la respuesta en la legislación civil vigente.
Esto reafirma la hipótesis de que el actual régimen de bienes en el matrimonio no protege integralmente la vivienda familiar y que nos encontramos ante la necesidad de elaborar normas específicas que la tutelen frente a la responsabilidad por deudas personales de uno de los esposos y frente a otras situaciones que pueden suscitarse entre los esposos o entre éstos y terceras personas.
V. LA CUESTIÓN EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DEL AÑO 1998
La problemática expuesta en el capítulo precedente, en especial en lo que se refiere a los embargos y subastas de inmuebles gananciales de titularidad registral de uno de los cónyuges por deudas u obligaciones personales de éste, encuentra respuesta en el art. 448 del Proyecto de Reforma a nuestro Código Civil del año 1998.
La normativa proyectada introduce novedosas modificaciones en lo que respecta al régimen de bienes en el matrimonio.
Una de las más importantes es la de dar a los esposos la posibilidad de elegir el régimen patrimonial que desean para su matrimonio, no obstante lo cual esa posibilidad queda limitada a optar sólo entre los dos regímenes que el proyecto prevé, que son el de comunidad y el de separación de bienes. Se establece la posibilidad de pasar de un régimen a otro y en caso de no optarse por ninguno de ellos se aplicará el de comunidad.
En este régimen de comunidad, cuyas características son similares al actualmente vigente, el principio es que cada cónyuge responde frente a sus acreedores con todos sus bienes, es decir los propios y los gananciales que adquirió. La gestión de los bienes es también separada, requiriéndose el asentimiento del otro esposo para enajenar o gravar los gananciales registrables y las acciones nominativas no endosables y asimismo para disponer de establecimientos comerciales, industriales y agropecuarios y de las participaciones en sociedades. Las promesas de estos actos también requieren asentimiento conyugal.
En el proyectado régimen de separación, los bienes se encuentran separados pero se admite la adquisición de bienes en común por ambos esposos, presumiéndose en tales casos que se han adquirido por partes iguales si no resultare posible acreditar quién los adquirió.
Sin perjuicio del régimen por el cual los contrayentes opten, se prevé una serie de disposiciones imperativas que no pueden ser derogadas por la voluntad de los cónyuges y que se denominan Régimen Primario Básico (27).
En este contexto, el proyectado art. 448 establece -como disposición común a los dos regímenes mencionados- lo siguiente: "Actos que requieren asentimiento: Ninguno de los cónyuges puede, sin el consentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro".
Del texto de esta disposición se desprende un amplio espíritu protector de la vivienda familiar, que excede los límites del actualmente vigente régimen del bien de familia, que por otra parte es facultativo.
En primer lugar, vemos que el artículo se refiere a la "vivienda común", la cual debemos conceptualizar, en sentido amplio, como aquella donde conviven los esposos, tengan o no hijos.
Se tutela el hogar conyugal y los muebles indispensables de éste, es decir los enseres, mobiliario y ropas de uso común de la casa que conforman el ajuar del hogar.
En segundo lugar, no se distingue si la vivienda se encuentra asentada en un inmueble propio de alguno de los esposos, en uno ganancial de titularidad de uno de ellos o en uno de propiedad de ambos en condominio; y la tutela se hace extensiva asimismo a hogares que se hubieren constituido en inmuebles prestados, usufructuados o alquilados.
Vemos entonces que la protección funciona independientemente del título por el cual la familia ocupa el inmueble, sin que ello importe -a mi modo de ver- afectar los derechos de los propietarios de dichos inmuebles. Así por ejemplo, el cónyuge que fuere locatario de un inmueble en el cual se encuentre radicada la vivienda familiar no podría rescindir el contrato por su sola voluntad, ni cederlo ni traspasarlo, salvo que incurriere en una causa de desahucio, en cuyo caso podría darse la extinción de la locación, siempre que no hubiere mediado un acuerdo fraudulento con el locador (28).
Queda así ampliado el ámbito del amparo al hogar familiar, puesto que se contemplan situaciones que no requieren necesariamente de la intervención de terceras personas y que pueden darse dentro del mismo seno de la familia, donde muchas veces los actos de uno de los esposos podrían perjudicar o defraudar al otro y/o al grupo familiar.
Así, el proyecto propone un amparo más amplio que el contenido en el actual art. 1277 CCiv., porque se refiere a "disponer de los derechos sobre la vivienda" y ello va más allá de los actos de disposición de inmuebles, pues quedan también incluidos la permuta, el comodato, la locación y el usufructo, entre otros (29).
Con ello encontraríamos respuesta, entre otros, al interrogante planteado en el ítem precedente respecto de la decisión del cónyuge locatario de rescindir el contrato de locación del inmueble donde se encuentre constituido el hogar de la familia.
En tercer lugar, la norma en análisis crea una eximisión de ejecutabilidad de la vivienda común (30), disponiendo que el hogar conyugal es inejecutable por deudas contraídas por los esposos después del matrimonio, salvo que hubiesen sido contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con asentimiento del otro.
Este asentimiento también puede ser sustituido por autorización judicial y no sólo en caso de negativa injustificada -como ocurre actualmente- sino también en caso de no ser posible obtenerlo por ausencia o impedimento transitorio.
Esta inejecutabilidad de la vivienda subsiste aun en caso de concurso o quiebra del propietario y no se tiene en cuenta el valor del inmueble o de los muebles a los que se refiere el artículo.
Con esta norma -a mi entender acertada- se pondría fin al aludido problema de las subastas de inmuebles gananciales de titularidad de uno de los esposos por deudas contraídas por éste.
Al aplicarse el analizado artículo se estaría protegiendo, tanto al inmueble en el cual se encuentra asentado el hogar conyugal como a los derechos sobre la vivienda, y asimismo a los hijos que residan en la misma, la cual como vimos ha quedado en parte fuera de tutela en el régimen vigente.
VI. EL PROBLEMA EN LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS Y EN LAS UNIONES DE HECHO
En el marco del tema tratado en este trabajo, entiendo oportuno abordar una cuestión que acontece cada vez con mayor frecuencia en nuestra sociedad y que es la formación de las denominadas "familias ensambladas", nuevos grupos convivientes y uniones de hecho -en ocasiones estas últimas entre personas del mismo sexo-.
Es habitual en los tiempos que corren, encontrarnos con nuevos núcleos en los cuales conviven parejas no casadas, a veces con hijos de uniones anteriores, a los cuales en ocasiones se suman hijos de estas nuevas uniones.
Respecto de estas situaciones existe en nuestra legislación un verdadero vacío normativo y vista la cuestión desde la óptica de la protección de la vivienda familiar, considero que no puede obviarse pensar que alejar a un niño de su hábitat puede producir grandes daños en su estabilidad psíquica siendo para el caso indistinto si sus padres se encuentran casados o viven en concubinato.
A mi modo de ver y pese a la falta de regulación legal para estas familias ensambladas y uniones de hecho, debe procurarse que las mismas no produzcan perjuicios, sobre todo a los hijos menores, máxime teniendo en cuenta que son situaciones no prohibidas por el derecho y que constituyen parte de nuestra realidad social.
Comparto la opinión de quienes sostienen que la ley y la justicia deben brindar alternativas de solución para los conflictos que puedan presentarse como consecuencia de estos nuevos sistemas familiares (31), y en especial en lo que hace al amparo de la vivienda.
En este sentido, debería dotarse a estas uniones concubinarias o nuevas familias de una regulación básica en la cual encuentren respuesta los problemas que pueden originarse en la convivencia (32), y si bien no pueden aplicárseles por analogía las normas que regulan el matrimonio, podrían extenderse los efectos de algunas de ellas fijándose los supuestos y requisitos que tornasen procedente su aplicación y organizándose asimismo la inscripción en los Registros de la Propiedad de documentación o constancias de las cuales resulte el carácter de vivienda familiar del inmueble o lugar que habitasen.
VII. CONCLUSIONES
A modo de corolario y a tenor de las cuestiones tratadas en los capítulos precedentes, arribo a las siguientes conclusiones:
1) La protección jurídica de la vivienda familiar se encuentra contemplada en la Constitución Nacional, en las Constituciones Provinciales y en numerosos pactos y declaraciones internacionales que han sido ratificados por nuestro país.
2) Para que dicha protección sea integral y efectiva debe ir más allá de la implementación de políticas sociales para resolver la problemática habitacional, sino que debe ser abarcativa de diversas situaciones que pueden originarse en la vida de las personas.
3) El régimen patrimonial del matrimonio vigente tutela en forma parcial la vivienda familiar, pues deja fuera diversas situaciones, principalmente la que respecta al embargo y ejecución de inmuebles gananciales de titularidad de uno de los esposos por deudas contraídas por éste, y la relativa a la disposición de derechos sobre la vivienda.
4) El proyecto de reforma del Código Civil de 1998 incorpora con el art. 448 una disposición que da respuesta a las situaciones planteadas precedentemente, disponiendo la inejecutabilidad de la vivienda común por deudas contraídas después del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges o por uno de ellos con asentimiento del otro; y la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda común.
5) La protección de la vivienda debe contemplar no sólo situaciones generadas por la responsabilidad asumida por uno de sus miembros con terceras personas sino también situaciones generadas por actos de alguno de sus miembros que pueden ser perjudiciales para los restantes.
6) La tutela debe hacerse extensiva a las viviendas en las cuales se constituyen relaciones concubinarias o familias ensambladas, pues son una innegable realidad en nuestros días.
En definitiva, la ley -como herramienta social- debe procurar los mecanismos necesarios para que los hombres vivan dignamente, y la protección integral y efectiva de la vivienda familiar constituye un aspecto primordial para lograr alcanzar esa meta.
BIBLIOGRAFÍA
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- Méndez Costa, María Josefa, "Aspectos patrimoniales del Derecho de Familia", C.P.A.C.F. Cuaderno de Doctrina Fascículo n. 5, Seminario: Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil.
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- Vidal Taquini, "Régimen de bienes en el matrimonio", Ed. Astrea.
- Zannoni, Eduardo, "Titularidad de bienes gananciales y responsabilidad por deudas" JA 17-1973-455.
NOTAS:
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Ed. Hammurabi.
(2) Black's Law Dictionary Fifth Edition, West U.S.A.: "Home: ... the house in wich one lives with his family; ... the place where a person dwells and wich is the center of his domestic, social and civil life...", p. 660.
(3) Del Olmo Guarido, Natalia, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª, del 10/3/1998, "La atribución judicial de la vivienda familiar en los supuestos de ruptura de las uniones de hecho", en Revista de Derecho Privado, feb. 2000, Madrid, España, p. 159.
(4) Medina, Graciela, "Mesa Redonda Derecho de Familia", en Revista del Notariado n. 860, abril-mayo-junio 2000, p. 137.
(5) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar" cit., p. 29: "La vivienda tiene para el individuo un gran valor ... en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, el santuario de su vida privada".
(6) Medina, Graciela, "Protección constitucional de la vivienda familiar", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, año 1992 n. 7, Ed. Abeledo-Perrot, p. 39 y p. 136 en "Mesa Redonda Derecho de Familia", en Revista del Notariado n. 860, abril-mayo-junio 2000.
(7) Penna, Leonardo F., "Protección constitucional de la vivienda familiar y su relación con la planificación sucesoria y patrimonial", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XXXIX n. 60, ps. 47/60.
(8) Derechos Humanos, "Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", Folleto Informativo 16, Revista 1, Campaña Mundial de Derechos Humanos ONU., ps. 3/4.
(9) Derechos Humanos, "Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", Folleto Informativo 16, Revista 1, Campaña Mundial de Derechos Humanos ONU., p. 7.
(10) Derechos Humanos, "Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", Folleto Informativo 16, Revista 1, Campaña Mundial de Derechos Humanos ONU., p. 7.
(11) Vidal Taquini, "Régimen de bienes en el matrimonio", Ed. Astrea, p. 290.
(12) Llambías, "Estudio", p. 370; Belluscio, "El régimen matrimonial de bienes", LL 131-1458, Manual, t. II, p. 20; Zannoni, "Liquidación", p. 20, nota 6, considera que no hay obstáculo para emplear el término sociedad conyugal como sinónimo del complejo de relaciones patrimoniales que provoca el matrimonio; Méndez Costa, J., "Derecho de Familia", t. I, p. 321; citados en Vidal Taquini, "Régimen de bienes en el matrimonio" cit., p. 291.
(13) Spota, Alberto G., "Sobre las Reformas del Código Civil", p. 55, quien no deja de advertir la separación de masas gananciales (p. 58), "Tratado", t. II, vol. 2, p. XV, cit. p. 292 de ob. indicada en 11.
(14) Mazzinghi, "Derecho de Familia", t. II, p. 134, cit. en Vidal Taquini, "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 10.
(15) C. Nac. Civ., sala A, 17/2/1999, ED n. 9938, 8/2/2000, año XXXVIII.
(16) Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998, ED del 5/1/2000, n. 9914, año XXXVIII.
(17) Borda, Guillermo, "La Reforma del Código Civil. Sociedad conyugal II", ED 33-1970-749.
(18) Borda, Guillermo, "La Reforma del Código Civil. Sociedad conyugal II", ED 33-1970-756.
(19) Belluscio, A. C., "Manual de Derecho de Familia", t. II, Ed. Depalma, p. 121.
(27) Méndez Costa, M. J., (20) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar" cit., ps. 203/204.
(21) Belluscio, A. C., "Responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por el otro", en LL 116-1964-985.
(22) Belluscio, Vidal Taquini, Mazzinghi, cit. por Zannoni, E. A. en "Titularidad de bienes gananciales y responsabilidad por deudas", JA 17-1973-455.
(23) C. Nac. Com., sala E, 17/2/1982, "Fernández Burzaco, D. v. Cerdeira, M." , ED 99-759, cit. por Kielmanovich, Jorge en "Medidas cautelares", ps. 286/287.
(24) C. Nac. Civ., sala H, 8/4/1998, "Avilán, H. M. v. Laino, A.", en JA 1999-I-737 .
(25) Belluscio, Vidal Taquini, Mazzinghi, cit. por Zannoni, E. A. en "Titularidad de bienes gananciales y responsabilidad por deudas", JA 17-1973-463.
(26) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar" cit., p. 362.
"Aspectos patrimoniales del Derecho de Familia", Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Cuaderno de Doctrina Fascículo n. 5, Seminario: Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil.
(28) Medina, Graciela, "Mesa Redonda Derecho de Familia", en Revista del Notariado n. 860, abril-mayo-junio 2000, p. 136.
(29) Medina, Graciela, "Mesa Redonda Derecho de Familia", en Revista del Notariado n. 860, abril-mayo-junio 2000, p. 127.
(30) Méndez Costa, M. J., "Aspectos patrimoniales del Derecho de Familia", Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Cuaderno de Doctrina Fascículo n. 5, Seminario: Análisis del Proyecto del Nuevo Código Civil cit.
(31) Grosman, C. P. y Martínez Alcorta, I. "El derecho a la vivienda de los hijos menores en la familia ensamblada (Nuevas uniones después del divorcio o la viudez)", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia n. 13, ps. 270/291.
(32) Del Olmo Guarido, Natalia, comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª, del 10/3/1998, "La atribución judicial de la vivienda familiar en los supuestos de ruptura de las uniones de hecho", en Revista de Derecho Privado, feb. 2000, Madrid, España cit., p. 171.
2001


Género: Doctrina
Título: Medidas cautelares respecto de los bienes en el juicio de divorcio
Autor: Hernández, Lidia B.
Fuente: RDF 2000-16-95
DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL - 05) Juicio de divorcio y de separación personal - e) Medidas cautelares - 07.- Medidas sobre los bienes
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I. CARACTERIZACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL
En la actualidad el régimen patrimonial del matrimonio se presenta como un delicado equilibrio, aún en vías de superación, entre las ideas de independencia y de asociación, fruto de la igualdad de los cónyuges, la autonomía profesional de la mujer, su actividad laboral fuera del hogar y la concepción ideológica del matrimonio que concibe la regulación jurídica de los bienes como la organización económica de la comunidad familiar. Tales circunstancias llevan a tipificar un régimen legal en el que ambos cónyuges participan por igual de las cargas del hogar, se reconoce la solidaridad de los esposos frente a esas deudas y la administración es conjunta, indistinta o separada.
La opción por un régimen patrimonial de acuerdo con el interés particular de los esposos responde al concepto de libertad y no estrictamente al de igualdad, y en aquellas legislaciones que la admiten, se acompaña por un marco primario obligatorio que asegure el cumplimiento de la protección del grupo familiar frente a la libertad de los esposos.
La comunidad de gananciales vigente en nuestro país es el fruto de sucesivas reformas que modificaron sustancialmente la sociedad conyugal legislada por Vélez Sarsfield. Principalmente la introducida por la ley 11357 al establecer la división de responsabilidades de los cónyuges por las deudas contraídas durante la sociedad conyugal con la salvedad de los casos previstos en el artículo 6º; la modificación de la ley 17711 que otorgó a cada cónyuge la administración de sus bienes propios y gananciales; y finalmente la ley 23515 que legitimó expresamente a ambos cónyuges para promover la acción de separación de bienes e introdujo la causal de abandono de hecho.
El régimen de comunidad garantiza hoy el equilibrio entre independencia y asociación. No cabe duda de que la sociedad conyugal vigente, dista mucho de la original del Código Civil. Atrás ha quedado la comunidad calificada por Guaglianone como diferida, en la que la esposa carecía de todo derecho actual sobre los bienes gananciales y siguiendo a Loysel se la caracterizaba como le mari vit comme maitre et meurt comme associé.
La unión de iguales no se concibe sino como una asociación compartiendo un proyecto común, dice Méndez Costa, los cónyuges no quedarán excluidos de sus beneficios como no lo están de las cargas, beneficios que compartirán y a cuya protección ha de proveerse desde que principia la comunidad (1). De allí que se hable de igualdad en la asociación y no en la independencia (2) y las ideas más modernas se refieran a la colaboración y participación entre asociados iguales en el seno de la pareja (3).
Asimismo, los valores de autonomía e independencia se encuentran afirmados por normas de "espíritu separatista" al decir de Malaurie y Aynes, dándole a los esposos el poder de actuar libremente para gobernar su actividad económica (4).
II. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS COMO REGLAS DE "ESPÍRITU COMUNITARIO"
Cabe caracterizar a la sociedad conyugal como una comunidad activa (5) que se expresa durante la vida matrimonial con derechos efectivos de los cónyuges tendientes a garantizar su partición en las ganancias.
El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren -sean propios o gananciales- queda limitado por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen. De la misma manera, la posibilidad de accionar por separación de bienes frente a la mala administración y concurso del marido o de iniciar la acción de fraude frente a actos de tales características sin necesidad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal (6), implican el reconocimiento del interés que como socios tienen los cónyuges durante el régimen patrimonial.
Las medidas cautelares previstas actualmente en los artículos 233 y 1295 del Código Civil también resultan medidas de seguridad tendientes a la preservación del patrimonio ganancial y como veremos podrán peticionarse no sólo disuelta la sociedad conyugal sino en el ámbito de la acción de separación de bienes, de separación personal o de divorcio, durante la vigencia de aquel régimen patrimonial.
También en el caso de promoverse la acción de fraude o simulación atacando actos del otro cónyuge que menoscaben el patrimonio ganancial, pueden solicitarse medidas cautelares durante la vigencia de la comunidad.
Pueden caracterizarse, pues, como medidas que reconocen un interés societario o comunitario de los cónyuges, tendientes a asegurar los bienes gananciales frente a la mala fe, negligencia, mala administración, dilapidación del patrimonio ganancial o desvío de recursos conyugales, injustificadamente, a intereses ajenos a los familiares, que en definitiva perjudiquen al otro cónyuge.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y EL CONFLICTO MATRIMONIAL
Si bien es cierto que se ha sostenido que la conducta del marido puede ser buena pero mala su administración y que una conducta puede no influir sobre la otra, de allí que la norma del artículo 1294 del Código Civil permita la separación de bienes y el mantenimiento del matrimonio (7), la realidad de los hechos desmiente esa afirmación. En la mayoría de los casos que muestra la jurisprudencia, todas las cuestiones patrimoniales que se plantean en el ámbito judicial durante la vigencia de la sociedad conyugal, resultan la expresión del conflicto conyugal ya desatado. Como se ve, aún hoy en nuestro país no puede pensarse un matrimonio en armonía y la separación de bienes ante la negligente administración de uno de los cónyuges, pues precisamente no se concibe unión conyugal sin comunidad de gananciales.
Las medidas precautorias entre cónyuges pueden solicitarse con carácter previo a la acción de separación de bienes, separación personal o divorcio. En tal caso, deberá acreditarse el peligro en la demora, que por las características del caso también será demostrativo del conflicto conyugal. La separación de hecho o el alejamiento de uno de los cónyuges, el peligro de administración perjudicial a los intereses del cónyuge, el acto fraudulento, son todas circunstancias demostrativas de las desavenencias conyugales.
Las medidas cautelares solicitadas conjuntamente con la demanda de separación de bienes, separación personal, divorcio no requieren demostración alguna de la verosimilitud del derecho, pues la existencia de la sociedad conyugal y la misma acción entablada ponen de manifiesto el peligro en la demora planteado por el conflicto matrimonial. De allí que las medidas precautorias resulten accesorias de acciones demostrativas del conflicto: la acción de separación personal, de divorcio y la acción de separación de bienes.
La existencia del matrimonio y del conflicto que la acción judicial de las que son accesorias supone, les otorgan una particularidad que las distinguen de las cautelares que se dictan en otros juicios tendientes a proteger el interés de los acreedores. La relación conyugal se funda en la confianza y afecto entre los esposos, de allí que se haya sostenido que el cónyuge resulta ser el más indefenso de los acreedores y por ello, las medidas de seguridad entre esposos son más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes en otro tipo de relaciones patrimoniales (8).
La desavenencia conyugal también tiene relevancia, pues la finalidad de la medida cautelar es proteger los derechos del cónyuge no propietario en la participación que le corresponde en los bienes gananciales hasta que éstos se liquiden e incluso asegurar el patrimonio propio en caso de ser necesaria su recuperación y la percepción de los créditos contra la sociedad conyugal. Pero al dictarlas deben tenerse en cuenta los diferentes intereses de los cónyuges, pues frente al reclamante se encuentra el propietario de los bienes y su legítimo derecho a que no se imposibilite o paralice su actividad productora. No debe olvidarse que en ocasiones las cautelares son armas utilizadas no para proteger los bienes sino para perjudicar la actividad económica del otro o como medio de presión frente a la negociación del divorcio. Tampoco podrán afectar los derechos de terceros, salvo casos especiales de complicidad de éstos con el cónyuge.
IV. LAS CAUTELARES EN LA LEY DE FONDO
Las especiales características de las medidas de seguridad tendientes a preservar el derecho sobre los bienes gananciales tiene su principal manifestación en que éstas fueron reguladas por la ley de fondo.
Ya originariamente el Código Civil previó en el artículo 211 la procedencia de medidas cautelares cuando durante el juicio de divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas en perjuicio de la mujer, o disipación de los bienes del matrimonio. En tales casos, la mujer podía pedir al juez del domicilio que se haga inventario de ellos y se pongan a cargo de otro administrador, o que el marido diese fianza del importe de los bienes. Dictada la sentencia de divorcio, los cónyuges podían pedir la separación de los bienes del matrimonio.
En el Capítulo "De la disolución de la sociedad" comprendido en el Título "De la sociedad conyugal" se estableció en el artículo 1295 que "Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiera peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste o de la sociedad...".
Como se advierte el codificador, por un lado, no previó medidas cautelares previas al juicio de divorcio. No debe olvidarse que la sentencia de divorcio no producía la disolución de la sociedad conyugal y sólo se otorgaba legitimación para pedir la separación de bienes al cónyuge inocente. En cambio, sí podían solicitarse antes de iniciada esta última acción. Solamente consideró pertinente medidas de seguridad durante el juicio y frente a posibles actos fraudulentos del marido o disipación de los bienes del matrimonio. Pero por otro lado, y asumiendo una posición amplia, permitió como cautelares no sólo el inventario y la fianza del marido, sino el cambio de administración de los bienes, medida actualmente no contemplada especialmente.
El artículo 74 de la ley 2393 reprodujo en lo principal la redacción del artículo 211 del Código y coexistió con el artículo 1295 . A su vez, al modificarse el artículo 1306 por la ley 17711 , la sentencia de divorcio produjo como consecuencia la separación de bienes, por lo que ahora resulta aplicable el artículo 1295 que permite solicitar medidas precautorias previas a la demanda de separación de bienes.
Con la ley 23515 , el artículo 233 expresamente prevé la posibilidad de solicitar medidas de seguridad durante el juicio de separación personal o divorcio vincular, y antes de su iniciación en casos de urgencia, a fin de evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Asimismo, permite al juez ordenar las medidas cautelares tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cónyuges.
La administración separada prevista por el artículo 1276 en la que cada cónyuge administra los bienes propios y gananciales que adquiere, exige que ambos cónyuges se encuentren legitimados para pedir medidas tendientes a asegurar su participación sobre los gananciales cuya administración corresponde al otro e incluso sobre bienes propios cuando los intereses del cónyuge actor no se encuentren suficientemente resguardados con los gananciales.
La doctrina y la jurisprudencia, basadas en las normas mencionadas, consideran procedentes una amplia gama de medidas precautorias, previstas en la ley de fondo y también legisladas en el Código Procesal. El inventario de bienes, embargo de los mismos, prohibición de innovar, prohibición de contratar, depósito y secuestro de bienes, intervención en el fondo de comercio, compulsa de libros de comercio, inhibición general de bienes, intervención judicial, veedor, son medidas que de manera uniforme resultan aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia.
Coincidimos con Belluscio que en situaciones extremas de conducta fraudulenta y con fundamento en hechos graves que la justifiquen también resulta procedente la remoción del cónyuge de la administración de los gananciales, pues a pesar de la administración separada esta medida puede ser de utilidad y resulta posible aun cuando no se encuentre contemplada expresamente por el artículo 233 del Código Civil (9).
V. COMPETENCIA
Teniendo en cuenta que la medida precautoria es accesoria respecto de la pretensión principal, debe promovérsela ante el juez de la separación personal o del divorcio vincular o el de la acción de separación de bienes en los casos del artículo 1294 .
Cuando se soliciten antes de iniciada la acción de separación o divorcio, deberá entender el juez que corresponde al último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado, en los términos del artículo 227 del Código Civil.
VI. LEGITIMACIÓN
Ya desde la ley 11357 la doctrina extendió la legitimación para solicitar medidas precautorias también al marido, a pesar de la redacción de los artículos 74 de la ley 2393 y 1295 del Código Civil.
El actual artículo 233 se refiere a "parte", por lo que resulta claro que tanto el marido como la mujer pueden pedir medidas precautorias y que se encuentra legitimado el cónyuge actor y el reconviniente. La duda se presenta respecto del demandado. Autores como Fassi y Bossert, Vidal Taquini, Lagomarsino y Uriarte sostienen que también puede hacerlo el demandado no reconviniente, máxime que actualmente el artículo 233 se refiere a "pedido de parte" sin especificar (10).
Se hace hincapié en la necesidad de preservar los bienes gananciales que pueden hallarse en poder del actor, tanto para asegurar su interés en la partición si la demanda prospera y la sociedad se disuelve, como para el caso en que la demanda pudiera ser rechazada, supuesto en el que frente al conflicto a que han llegado las relaciones conyugales no debería dejárselo desamparado en los aspectos patrimoniales (11).
Desde otro punto de vista, Belluscio ha sostenido que las normas aplicables se refieren expresa o implícitamente al actor, posición coherente con la caducidad prevista por el artículo 207 del Código Procesal (12).
En el caso de divorcio o separación por presentación conjunta, las medidas precautorias de orden patrimonial pueden ser pedidas por cualquiera de los cónyuges.
VII. VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Es sabido que para obtener el dictado de una resolución que acoja la pretensión cautelar basta con la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado. Se trata del fumus boni iuris, que torna probable que la pretensión principal resulte finalmente acogida. De allí que la ley sólo exige un mero "acreditamiento", realizado en el común de los casos mediante una información sumaria (13).
En los juicios de separación de bienes, separación personal o divorcio vincular, la sola prueba del matrimonio y con ello de la sociedad conyugal, resulta elemento suficiente que torna verosímil el derecho del peticionante a proteger su participación en los bienes gananciales y la procedencia de la medida cautelar peticionada siempre que esos bienes se encuentren a nombre del otro cónyuge. De allí la peculiaridad de estas medidas, por lo que en este tipo de juicios no es necesario el procedimiento informativo para acreditar la verosimilitud del derecho, propio del proceso cautelar reglado por la ley de forma.
En cambio, si el cónyuge solicita la medida cautelar sobre bienes propios del otro en virtud de créditos a su favor no garantizados solamente por los gananciales deberá, entonces, acreditar la verosimilitud de esa pretensión que excede la mera participación sobre la mitad de los gananciales.
También deberá acreditarse la verosimilitud del derecho en el juicio de fraude entre cónyuges, pues en tal caso, no basta con la prueba de la sociedad conyugal sino que deben llevarse al proceso cautelar elementos demostrativos del posible acto fraudulento del cónyuge.
VIII. PELIGRO EN LA DEMORA
Otro de los requisitos que debe acreditarse para la procedencia de la pretensión cautelar es el periculum in mora, es decir, el peligro de que el transcurso del tiempo torne de imposible realización la tutela jurídica que se espera de la sentencia definitiva (14). El Código Procesal en algunos casos exige la acreditación del peligro en la demora, como en los supuestos contemplados por los artículos 210 , inciso 1º, 230 , inciso 2º, y 232 . En otros, infiere de determinadas circunstancias ese peligro, así, en los artículos 209 , incisos 1º y 5º, y 234 con respecto a la guarda de personas.
En los juicios de separación de bienes, separación personal y divorcio vincular, iniciada la acción principal, la solicitud de las medidas cautelares resulta procedente sin que deba probarse la urgencia, ya que, como se ha sostenido, una demanda de tal naturaleza está revelando o creando por sí misma el peligro en la demora exigido para la procedencia de toda precautoria (15).
Como vimos, produciendo la sentencia de divorcio y separación personal la separación de bienes, actualmente pueden solicitarse medidas precautorias antes y durante el juicio de separación personal y divorcio. Por supuesto también pueden pedirse obtenida la sentencia y disuelta la sociedad conyugal con carácter previo al juicio de liquidación o después de entablado el mismo.
Ambas normas prevén expresamente la posibilidad de solicitar medidas cautelares antes del juicio de separación o de divorcio en circunstancias especiales, refiriéndose el artículo 233 al "caso de urgencia" y el artículo 1295 "si hubiere peligro en la demora". En este aspecto, la ley de fondo no difiere del requisito exigido para toda pretensión cautelar en el Código Procesal.
Como se advierte, si la medida cautelar se pretende antes de iniciada la acción principal, la ley muestra mayor estrictez, requiriendo la prueba del peligro en la demora o de la urgencia. En tal sentido, al igual que en la ley procesal, deberá acreditarse a través de un procedimiento informativo, por ejemplo, actos del otro cónyuge que pongan en peligro el patrimonio ganancial o también circunstancias que reflejen el conflicto matrimonial, como la separación de hecho, peleas, alejamientos, agravios, que permitan presumir el conflicto y con él el peligro en la demora. Al respecto la valoración judicial para acceder a la pretensión cautelar muestra amplitud de criterio.
IX. CONTRACAUTELA
Es sabido que la tutela cautelar se presenta como un procedimiento meramente informativo y sin previa audiencia de la parte afectada. Como contrapartida la ley exige para la admisibilidad de la pretensión, una caución por parte del actor tendiente a asegurar a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que la medida le pueda causar.
El artículo 199 del Código Procesal establece que "La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiera ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 208 ...", es decir, cuando se disponga el levantamiento de la medida trabada en forma abusiva o sin derecho. En el tercer párrafo, la norma citada confiere al juez la posibilidad de graduar "...la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso".
El conflicto matrimonial reflejado en el juicio de separación o divorcio y la existencia de bienes gananciales demuestran la verosimilitud del derecho, por lo que es uniforme en doctrina y jurisprudencia la opinión de que resulta improcedente la exigencia de la contracautela. Además, se destaca que son medidas previstas por la ley de fondo y ésta no la requiere.
En este sentido es casi unánime la jurisprudencia al sostener que la contracautela es improcedente en las medidas de seguridad fundadas en las normas de los artículos 1295 y el actual 233 del Código Civil, atento a que la existencia de la sociedad conyugal otorga máxima verosimilitud a las pretensiones de los esposos (16) o por el especialísimo vínculo que une a las partes (17) o porque tienen su origen en la ley de fondo (18) o porque tienden a asegurar los bienes de la sociedad conyugal en los cuales están interesadas ambas partes (19).
Con mayor razón, se consideró que no cabe exigir la contracautela si la sociedad conyugal se encuentra disuelta (20).
Sin embargo, se supeditó a caución suficiente el otorgamiento de medidas precautorias en un caso donde se había solicitado el divorcio y separación de bienes de acuerdo con el procedimiento del artículo 67 bis de la ley 2393, habiéndose acompañado un convenio de distribución de bienes entre los cónyuges conforme al cual la esposa ya habría recibido la parte que le correspondía, afectándose con tales medidas bienes que pertenecerían exclusivamente al marido (21).
De todas maneras cabe destacar que la improcedencia de la contracautela es valedera sólo entre marido y mujer. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida precautoria dictada en virtud de lo dispuesto por el artículo 1295 del Código Civil, iniciando tercería de dominio respecto de los bienes embargados, la situación es distinta. En este supuesto, y siempre que su pretensión resulte verosímil, aparece procedente exigir el depósito de dicha contracautela, para responder a los daños y perjuicios que pudieran derivarse si resultare injusta la traba de bienes (22).
También, en un juicio de nulidad de matrimonio, acreditada la verosimilitud del derecho invocado y encontrándose reunidos los recaudos establecidos en el artículo 230 del Código Civil, se decidió que corresponde mantener la prohibición de innovar decretada, solicitándose caución real suficiente para responder por los perjuicios derivados de esa medida si hubiera sido pedida sin derecho, extremo que no dejaba de ofrecer dudas frente a las constancias de las cuales resultaría que el titular del fondo de comercio en cuestión sería un tercero (23).
X. BIENES SOBRE LOS QUE RECAEN
Partiendo de la finalidad reconocida a estas cautelares en el sentido de que tienden a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y garantizar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle al cónyuge que las obtuvo cuando se proceda a la liquidación de aquélla (24), no es dudoso concluir que recaerán, en principio, sobre los bienes gananciales que se encuentren bajo la administración del otro cónyuge. Sin embargo, también se admite que puedan comprender los bienes propios con la salvedad respecto de éstos de que debe obrarse con suma prudencia.
El inventario es particularmente útil, admitido como medida independiente para determinar el contenido del haber ganancial (25). También se ha considerado procedente la intimación al cónyuge para que presente la nómina y detalle de bienes (26) o la designación de un contador para que practique un balance o compulsa de libros en el caso de un fondo de comercio o empresa comercial de propiedad del demandado (27).
A pesar de que se ha sostenido que el asentimiento conyugal previsto por el artículo 1277 para disponer de inmuebles y muebles registrables torna innecesario el embargo de tales bienes a fin de evitar actos de disposición (28), de todas maneras, su utilidad resulta indudable a fin de prevenir la enajenación y tal es así que con posterioridad a la vigencia de aquella norma el embargo sigue siendo una de las medidas más comunes para asegurar el patrimonio ganancial.
También se ha admitido el depósito y secuestro de cosas muebles. En cuanto al primero, en el juicio de divorcio generalmente se nombra depositario de las cosas embargadas al cónyuge en cuyo poder se encuentran los muebles, aunque frente a circunstancias especiales se ha designado depositario a un tercero (29).
El secuestro de bienes es admisible si se dan circunstancias excepcionales, especialmente si la conducta del cónyuge demandado lo hace aconsejable. Sólo sería procedente si el embargo por sí solo no asegurase el derecho invocado y en virtud de la gravedad de la medida, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora deben ser apreciados con severidad (30).
Puede garantizarse la integridad del patrimonio ganancial también mediante la prohibición de innovar, tendiente a evitar que durante el proceso se altere la situación de los bienes cuando no exista otra medida que preserve el derecho del cónyuge peticionante, conforme lo prevé el artículo 230 del Código Procesal.
Como dice Belluscio, esta medida puede ser procedente para evitar actos materiales que disminuyan el haber ganancial, como demoliciones, levantamiento de un nueva construcción, explotaciones forestales ruinosas, etcétera.
Con la prohibición de contratar regulada en el artículo 231 del Código Procesal, pueden evitarse actos jurídicos con relación a bienes gananciales que perjudiquen el derecho del cónyuge, como por ejemplo la prohibición de alquilar un inmueble ganancial.
Si se trata de un establecimiento comercial o industrial de propiedad del demandado, se ha admitido la designación de veedor, conforme lo previsto por el artículo 224 del Código Procesal para informar sobre el estado de la explotación y de las operaciones del negocio o de perito contador para determinar el haber o las utilidades devengadas en un período determinado. También se ha designado interventor judicial a los efectos de controlar la gestión del giro del negocio y de ser necesario recaudar el porcentaje de utilidades en caso de haberse trabado embargo (31).
1. Bienes propios
Resulta procedente que la medida cautelar recaiga sobre un bien propio cuando los gananciales resulten insuficientes para cubrir los créditos existentes a la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal provenientes de recompensas, habiéndose sostenido que resulta una medida excepcional para cubrir parte de gananciales que hubieran desaparecido del patrimonio en forma fraudulenta o para garantizar créditos de carácter propio (32).
En el sentido indicado se hizo lugar a un embargo sobre un inmueble propio del marido en el cual se habían efectuado mejoras que fueron solventadas con fondos gananciales, aunque se consideró improcedente trabarlo sobre la totalidad del bien (33).
No se consideró admisible trabar embargo sobre los frutos de los bienes propios percibidos después de la notificación de la demanda (34), ni sobre los sueldos, honorarios o remuneraciones devengados también después de esa notificación, pues no se encuentran incluidos en la liquidación de la sociedad conyugal, por lo que el cónyuge que lo solicitaba carecía de interés.
En caso de no poder determinarse el carácter propio o ganancial del bien igualmente puede hacerse lugar a la medida, ya que también resultaría procedente si el bien resultara propio del cónyuge demandado (35). Así se ha establecido que al existir duda acerca de si el bien a embargar es propio o ganancial, no corresponde el esclarecimiento previo de esta cuestión que resultaría dilatoria y por tanto peligroso. Deberá proveerse a las medidas solicitadas sin perjuicio de la facultad del embargado de probar luego que el bien que se embargó, tiene carácter propio (36).
2. Bienes gananciales
Las medidas precautorias pueden recaer sobre todo tipo de bienes que integrarán el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, por ejemplo, inmuebles y muebles registrables y no registrables, dinero o depósitos en entidades bancarias y financieras, acciones, cuotas sociales, utilidades devengadas, honorarios profesionales, frutos de bienes gananciales y de los propios ya devengados.
En general se ha admitido que procede el embargo sobre la totalidad de los bienes de capital (37). No obstante cuando recae sobre dinero ganancial, depósitos bancarios, acciones, se dispone sobre el 50% de su valor (38), salvo que circunstancias excepcionales permitan extenderlo a la totalidad, como por ejemplo, derecho a compensaciones o recompensas.
También se dispuso que corresponde el embargo sobre bienes muebles de la sociedad conyugal en la proporción del 50% (39).
Se consideró procedente el embargo de frutos civiles o naturales de bienes gananciales, considerando que esos frutos acrecen la masa indivisa poscomunitaria (40).
Se admitió el embargo del 50% de los alquileres, autorizándose al marido a deducir lo abonado por impuestos y expensas comunes (41).
Si se trata de utilidades de un fondo de comercio propio podrán embargarse las ya devengadas que son gananciales, aunque procederá en el 50%, medida del interés del cónyuge peticionante (42).
En otro sentido se consideró que el interés de la esposa se encontraba suficientemente resguardado con el embargo sobre el inmueble ganancial y no resultaba prudente decretarlo sobre las rentas que aquél produce (43).
De existir bienes gananciales bajo la administración de cada cónyuge, ello no obsta a que cualquiera de ellos pueda solicitar medidas precautorias de los que se encuentren en poder del otro. Pero tal circunstancia no es suficiente para levantar las dispuestas respecto de los bienes que estén en su poder como una suerte de compensación en orden a las medidas cautelares, pretensión que carece de justificación (44).
XI. BIENES NO DETERMINADOS O DESCONOCIDOS
Cuando los bienes no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que el cónyuge demandado sea propietario de otros, además de los conocidos, procede la inhibición general de bienes, pues de ese modo se impide la enajenación.
Para decretar esta medida basta que al cónyuge peticionante de la misma alegar desconocimiento acerca de los inmuebles que pudo haber adquirido el demandado o su manifestación de no tener individualizados la totalidad de los bienes (45).
Se ha considerado excesiva la inhibición de bienes frente al reformado artículo 1277 por la ley 17711 , cuando se ha demostrado que la conducta del marido no permite suponer su interés de sustraerse a las obligaciones que le imponen los deberes conyugales (46).
En el proceso de separación personal y divorcio, se sostiene también que la inhibición general de bienes es de carácter especial y distinta en cuanto a sus fines, de la común y se asemeja más a la que debe decretarse en los procesos concursales. Por tanto, su levantamiento no es procedente, en principio, mientras no se liquide la sociedad conyugal, pues dicha medida tiende a garantizar los derechos del cónyuge que la solicitó hasta que esa liquidación se produce, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado (47).
XII. PARTICIPACIÓN DE UN CÓNYUGE EN SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES
Cualquiera de los esposos puede formar parte de sociedades en las que ha realizado aportes de naturaleza ganancial o propio. De todos modos, las utilidades devengadas hasta la disolución de la comunidad se califican como gananciales. Incluso las utilidades de aportes gananciales devengadas con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio, pertenecerán a la indivisión poscomunitaria. De allí que el cónyuge no socio puede, como tercero frente a la sociedad, obtener medidas precautorias que tiendan a individualizar los aportes realizados por el otro y determinar las utilidades devengadas.
Merece particular análisis los medios utilizados para asegurar el derecho del cónyuge actor en los casos que el otro tenga participación en sociedades.
En principio se ha considerado procedente, como ya lo mencionáramos, el embargo del 50% de las utilidades que se devenguen sea el aporte ganancial o propio. En este último caso serán gananciales las utilidades devengadas hasta la disolución de la sociedad conyugal . Tratándose de acciones gananciales se admite su embargo en la proporción del 50% (48).
En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que las medidas cautelares que importen una intervención en el manejo de sociedades constituidas por el cónyuge demandado con terceros solamente proceden en casos excepcionales. Por ello, se han admitido en tanto no perjudiquen el normal desenvolvimiento de la actividad de su marido y no afecten a los demás socios, el embargo de los fondos líquidos que le correspondan a aquél, la designación de un contador para que determine el monto de los haberes en la sociedad o de un interventor judicial que ejercite un adecuado control del giro del negocio, sin intromisión en el mismo (49).
No obstante, también se han admitido medidas que importan la intervención en el manejo de sociedades constituidas por el cónyuge demandado con terceros, en casos excepcionales:
- Cuando los derechos patrimoniales corran peligro de ser burlados por maniobras del cónyuge tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (50).
- Cuando se acredite prima facie que el cónyuge tiene en el capital social una proporción tan importante que le permite disponer de la sociedad como dueño absoluto (51).
- Cuando existan fundadas sospechas de connivencia de los socios, terceros al litigio, para perjudicar los derechos del cónyuge del demandado (52).
Siguiendo estos principios, la Sala H de la Cámara Civil dispuso la coadministración de la sociedad, estableciendo que el funcionario designado gozaría de idénticas funciones y facultades que las previstas para los órganos de administración en los respectivos estatutos y en la ley 19550 , sin que ello importe desplazamiento de los órganos societarios (53).
XIII. REMOCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
Como ya lo mencionáramos el artículo 233 del Código Civil no prevé expresamente la posibilidad de remover al cónyuge de la administración de los gananciales. No obstante, resulta procedente en casos extremos cuando esta medida resulte necesaria para resguardar los derechos del peticionante.
Al respecto, debe mencionarse el fallo de la Sala G de la Cámara Civil de fecha 16 de abril de 1984, en el que se hizo lugar a esta medida excepcional, sosteniéndose que es necesario para excluir de la administración de sus bienes al titular que se configure un peligro cierto para los derechos del cónyuge no administrador, originado en la apreciación de una conducta que permita temer enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes. Debe haberse comprobado, pues, la realización de actos dirigidos a perjudicar el derecho del demandante o tornarlo ilusorio (54).
Compartimos la doctrina del fallo en el sentido de que actualmente no se encuentra vedado en casos extremos remover al cónyuge de la administración, cuando se lesionen derechos del otro. Es cierto que autores como Mazzinghi, Zannoni y Vidal Taquini sostienen que la medida era propia del régimen de administración marital y que después de la reforma del 68, la gestión separada de los bienes garantiza suficientemente los intereses patrimoniales de los cónyuges. Sin embargo, no cabe duda de que a pesar del régimen de administración separada, los actos del cónyuge relativos a los bienes gananciales que administra pueden poner en peligro los derechos del otro sobre el patrimonio ganancial.
En el caso de la Sala G ya citado, el cónyuge no sólo no había acatado otras medidas cautelares, sino que esa conducta revelaba el propósito de burlar los derechos del otro cónyuge, mediante la disipación de bienes y la adquisición de gravámenes innecesarios. Particularmente el cónyuge administrador había realizado actos sin el concurso del coadministrador nombrado judicialmente, por lo que el tribunal entendió que la necesidad de apartarlo de la administración no surgía tanto del daño que pudiese haber causado, como del peligro que implicaba para el futuro su actuación anterior, aunque no haya configurado ningún acto de mala administración. Como consecuencia de haber excluido al esposo de la administración de los bienes, se aplicó analógicamente el artículo 118 de la ley 19551, privando al marido de la correspondencia relativa a la administración.
XIV. CADUCIDAD
Las medidas cautelares se hallan sujetas, en general, a un plazo de caducidad en la hipótesis en que fueran solicitadas y trabadas con anterioridad a la iniciación del proceso principal. En este sentido, el artículo 207 del Código Procesal, primer párrafo, establece que "Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso...".
Como se sabe, la norma tiene como fundamento por una parte la necesidad de evitar perjuicios al destinatario, evitando que las medidas precautorias se utilicen con fines de intimidación; y por el otro, la presunción legal de desinterés frente a la inactividad de quien solicitó la cautela (55).
Con respecto a las medidas previstas en los artículos 233 y 1295 la jurisprudencia mayoritaria sostiene que no resulta de aplicación el artículo 207 del Código Procesal, pues se considera que instituyendo dicha norma un supuesto de caducidad que trae aparejada la pérdida del derecho, no puede extenderse por analogía a un caso no contemplado específicamente, tanto más cuanto que de ello puede seguirse un perjuicio irreparable al cónyuge que requirió las medidas (56).
No obstante, al analizar los casos resueltos por esos fallos se advierte que en todos ellos, el cónyuge ya había interpuesto, aunque fuera del término de diez días, la demanda de divorcio, por lo que los jueces pretendieron evitar el perjuicio que podía ocasionarle el levantamiento de la medida y la imposibilidad de reiterarla, en virtud de lo prescrito en el segundo párrafo del artículo 207 del Código Procesal, que no permite proponer la medida nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso.
Por ello, debe destacarse que en un fallo se decidió el levantamiento de las medidas precautorias que autoriza el artículo 1295 del Código Civil, si luego de recaída sentencia en el juicio de divorcio, presupuesto legal para que la demandada iniciara la acción tendiente a la división del haber conyugal, ésta no lo hizo, aplicando la caducidad prevista en el mencionado artículo 207 (57).
La doctrina no muestra uniformidad de criterio en el tema, para algunos autores como Fassi y Bossert (58) la caducidad no es aplicable a las medidas cautelares derivadas del artículo 1295 ; para otros como Belluscio, Zannoni, Mazzinghi, Escribano, Yungano (59) debe aplicársela como a cualquier medida cautelar.
Según nuestro criterio, no cabe duda de que estas medidas cautelares están sujetas a caducidad. Siguiendo en este aspecto la posición de Zannoni y Belluscio, consideramos que el artículo 207 debe interpretarse en vista a su finalidad, es decir, a la posibilidad de que quien obtuvo la medida esté en condiciones de deducir la acción cuyo resultado se tiende a asegurar, es decir, que cuando la norma se refiere a obligación exigible, cabe entender que alude a "derecho susceptible de tutela actual", como dice el primero de los juristas nombrados.
La caducidad podría producirse, entonces, en distintos supuestos:
- Trabada la medida cautelar antes de la iniciación del juicio de separación de bienes, separación personal o divorcio, si no se inicia la acción principal en el plazo previsto por la norma del artículo 207 .
- Trabada la medida cautelar antes de la demanda, con la misma o durante el juicio de separación de bienes, separación personal o divorcio y dictada sentencia, no se inicia la liquidación de la sociedad conyugal en el plazo de diez días desde que aquélla quedó firme.
De tal manera la caducidad tiende a evitar que uno de los cónyuges utilice la medida cautelar para presionar al otro, manteniéndola por un largo tiempo sin demandarlo.
En cuanto al perjuicio que produciría la caducidad, en cuanto la aplicación del artículo 207 del Código Procesal trae como consecuencia la imposibilidad de solicitar la medida nuevamente con carácter previo al proceso principal, en ese aspecto, coincidimos con Zannoni (60) en el sentido de que la disposición lesiona la garantía del debido proceso y el derecho de propiedad tutelados constitucionalmente.
Durante el juicio de separación personal o divorcio, cualquiera sea el tiempo de duración del mismo, se mantendrá la medida precautoria solicitada sin mayores problemas, salvo que por las particularidades del caso, se entienda que resulta procedente la petición de su levantamiento.
En general, las medidas cautelares cesarán liquidada la sociedad conyugal, pero los cónyuges recobran el derecho a pedirlas con sustento entre otras normas, en el artículo 1295 del Código Civil, si uno de ellos demuestra prima facie que la liquidación no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento de su disolución por ocultamiento de alguno de ellos (61).
NOTAS:
(1) MÉNDEZ COSTA, María J., Visión jurisprudencial de la sociedad conyugal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 31.
(2) CHAMPENOIS, Gerardo, "Los regímenes matrimoniales en Francia", L.L., 1992-C-748.
(3) MEULDERS-KLEIN, Marie T., Rapport général de synthese, trabajos de la VIII Journée D'études Juridiques Jean Dabin, Paris, Bruxelles, 1978, nro. 29.
(4) MALAURIE, Philippe - AYNES, Laurent, Cours de Droit Civil. La famille, Paris, 1987, pág. 471.
(5) GROSMAN, Cecilia P., "La mala administración de un cónyuge como causal de separación de bienes", Revista Tribunales, año II, nro. 8, 1988.
(6) La doctrina mayoritaria considera actualmente que en virtud de un derecho actual a mantener la integridad del patrimonio ganancial, cualquiera de los cónyuges puede iniciar la acción de fraude durante la vigencia de la sociedad conyugal.
(7) MACHADO, Olegario, Exposición y comentario del Código Civil, com. art. 1294 , Lajoune, Buenos Aires, 1898.
(8) CNCiv., Sala A, 27-II-1995, J.A., 1996-II-345 .
(9) BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia, T. III, Depalma, Buenos Aires, pág. 426.
(10) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, T. II, Astrea, Buenos Aires, pág. 146, nro. 7, com. art. 1295 . VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23515 , Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 797, com. art. 233; LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, Jorge, Separación personal y divorcio, Universidad, Buenos Aires, 1991, pág. 358.
(11) ESCRIBANO, Carlos, Medidas precautorias en los juicios de divorcio y de separación de bienes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 23, nro. 10.
(12) BELLUSCIO, A. C., Derecho de familia, cit., pág. 434.
(13) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. VIII [D2511], Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 33.
(14) PALACIO, L. E., Derecho Procesal... , cit., pág. 34.
(15) CNCiv., Sala C, 10-VI-1953, L.L., 71-146.
(16) CNCiv., Sala G, 26-II-1985 , E.D., 116-637; CNCiv., Sala C, 31-III-1975, L.L., 1975-C-109; CNCiv., Sala B, 9-II-1971, E.D., 36-704; CNCiv., Sala A, 19-X-1978 , E.D., 84-409; CNCiv., Sala M, 27-VI-1994 , L.L., 1994-E-419.
(17) MATTERA - LENTINI, Sociedad conyugal, fallo de la CNCiv., Sala B, 2-IV-1986, jurisprudencia condensada, pág. 436, nro. 2081.
(18) CNCiv., Sala G, 26-II-1985, E.D., 116-637.
(19) CNCiv., Sala A, 19-X-1978, E.D., 84-409.
(20) CNCiv., Sala C, 31-III-1975, L.L., 1975-C-109.
(21) CNCiv., Sala D, 21-IV-1970, E.D., 38-775.
(22) CNCiv., Sala G, 1-XII-1982 , E.D., 104-214.
(23) CNCiv., Sala E, 24-IX-1975, E.D., 65-145.
(24) CNCiv., Sala F, 4-XII-1974, J.A., 1975-26-254; CNCiv., Sala G, 2-XII-1983 , L.L., 1984-B-130.
(25) CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , E.D., 110-119.
(26) CNCiv., Sala B, 15-VI-1967, L.L., 127-1150, nro. 15.782-S.
(27) ESCRIBANO, C., Medidas..., cit., 2ª ed. actualizada, pág. 80, nro. 31. CNCiv., Sala B, 2-VII-1952, E.D., 38-767, nro. 726; CNCiv., Sala G, 16-IV-1984, E.D., 109-627; CNCiv., Sala B, 9-V-1975, J.A., 1975-28-344.
(28) ESCRIBANO, C., Medidas..., cit., nro. 4, pág. 12. VIDAL TAQUINI, Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires, pág. 408.
(29) CNCiv., Sala C, 5-V-1955, L.L., 78-648. Se nombró a un tercero depositario de un automóvil que los dos cónyuges reclamaban para sí como necesario para el desempeño de su trabajo.
(30) CNCiv., Sala G, 27-II-1989 , fallo 42.706.
(31) CNCiv., Sala F, 5-XII-1975, E.D., 66-510; C2ªCC Mercedes, 28-IV-1976, J.A., 1970-VIII-608.
(32) CNCiv., Sala E, 2-VII-1981 , R.E.D., 20-B-1345, nro. 92.
(33) CNCiv., Sala C, 31-VII-1985, L.L., 1986-A-259.
(34) CApel. Civ. y Com. Corrientes, 11-XI-1070, J.A., 1971-XII-814.
(35) ESCRIBANO, C., Medidas..., cit., pág. 65; CNCiv., Sala A, L.L., 124-533; CNCiv., Sala D, L.L., 108-934.
(36) CNCiv., Sala C, 9-IX-1993, E.D., 159-180.
(37) MAZZINGHI, J. A., Tratado de Derecho de Familia, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 507, nro. 339.
(38) CNCiv., Sala F, 5-XI-1975, E.D., 64-390; CNCiv., Sala A, 30-VI-1967, L.L., 127-1156; CNCiv., Sala E, 27-XII-1963, L.L., 116-781, 10.806-S; CNCiv., Sala C, 12-VIII-1976, E.D., 69-249; CNCiv., Sala F, 5-XII-1975, E.D., 66-510.
(39) CNCiv., Sala C, 20-V-1986 , E.D., 119-651.
(40) CNCiv., Sala C, 12-VIII-1976, E.D., 69-249; CNCiv., Sala B, 12-XII-1971, L.L., 147-717; CNCiv, Sala B, 28-III-1978, L.L., 1978-D-159.
(41) CNCiv., Sala B, 1-XII-1971, E.D., 41-726.
(42) CNCiv., Sala E, 27-XII-1963, E.D., 38-768, nro. 732.
(43) CApel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, 26-III-1981, causa 12.419.
(44) CNCiv., Sala F, 16-II-1983 , R.E.D., 19-1262, sum. 172.
(45) CNCiv., Sala E, 29-III-1979, E.D., 83-674 y L.L., 1980-B-474; CNCiv., Sala A, 11-IX-1980, "R. J. de B., M. c/ B., E."; CNCiv., Sala B, 2-IX-1982, en R.E.D., 19-1262, nro. 175; CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339.
(46) C1ªCC San Isidro, 12-III-1970, E.D., 31-549.
(47) CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339.
(48) CNCiv., Sala C, 12-VIII-1976, E.D., 69-249; CNCiv., Sala F, E.D., 64-390.
(49) CNCiv., Sala B, 11-XI-1994 , fallo 147.234; CNCiv., Sala A, 11-X-1984, E.D., 112-642.
(50) CNCiv., Sala A, 11-X-1984, E.D., 112-642; CNCiv., Sala F, 4-XII-1974, J.A., 1975-26-254.
(51) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984 , E.D., 109-494; CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-474; CNCiv., Sala K, 12-X-1995, L.L., 1996-B-192.
(52) CNCiv., Sala C, 16-X-1985, E.D., 119-569.
(53) CNCiv., Sala H, 5-V-1996, L.L., 1996-E-288.
(54) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984 , E.D., 109-627.
(55) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 59, nro. 1230.
(56) CNCiv., Sala A, 8-XI-1974, E.D., 58-433; CNCiv., Sala A, 22-XI-1974, E.D., 60-672; CNCiv., Sala D, 21-XII-1972, E.D., 47-696; CNCiv., Sala G, 11-XI-1984, E.D., 109-679; CNCiv., Sala F, 6-XII-1983, E.D., 109-361; CNCiv., Sala B, 12-IV-1976, E.D., 69-226; CNCiv., Sala A, 19-X-1978, E.D., 84-409; CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183; CNCiv., Sala B, 18-VI-1979, E.D., 84-408; CNCiv., Sala F, 17-IV-1998, L.L., 18-VI-1999; CNCiv., Sala F, 26-XII-1997 , L.L., 18-VI-1999.
(57) CNCiv., Sala B, 18-VI-1979, E.D., 84-408, con nota de Eduardo Zannoni.
(58) FASSI, S. C. - BOSSERT, G., Sociedad..., cit., T. II, com. art. 1295 , pág. 148, nro. 11.
(59) ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 701, nro. 456, y en "Caducidad de las medidas precautorias en el juicio de divorcio", nota a fallo en E.D., 84-408; MAZZINGHI, J., Tratado de Derecho de Familia, cit., pág. 510, nro. 340; YUNGANO, La sociedad conyugal y el juicio de divorcio, Quórum, Buenos Aires, 1970, pág. 31; BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, cit., pág. 484, nro. 819 bis; ESCRIBANO, C., Medidas..., cit., pág. 23, nro. 10.
(60) ZANNONI, E., nota citada en E.D., 84-408.
(61) CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183.